List ujawniający – disclosure letter

Due diligence

List ujawniający (ang. disclosure letter) to dokument, który obok raportu sporządzonego z audytu due diligence, stanowi drugie źródło wiedzy o stanie firmy. O due diligence tj. audycie firmy wystawionej na sprzedaż celem ustalenia czynników mogących wpłynąć na jej wartość (najczęściej różnych nieprawidłowości) mogliście poczytać tutaj . Dzisiaj chciałbym skupić się właśnie na liście ujawniającym.

W pierwszej kolejności pozwolę sobie wyjaśnić skąd list ujawniający się bierze i jakie ma miejsce w procesie transakcyjnym. Sprzedaż firmy (czy to poprzez obrót udziałami/akcjami w spółce czy sprzedaż przedsiębiorstwa) jest wbrew pozorom bardzo podobna do sprzedaży używanego samochodu. Obie strony transakcji wiedzą, że „towar” ma już swoje lata i na pewno znajdą się w nim pewne usterki. Dla kupującego, używana firma jest całkowitą zagadką. Dlatego kupujący zleca przeprowadzenie audytu due diligence, aby dowiedzieć się, co właściwie kupuje. Wracając do naszego porównania, audyt due diligence możemy potraktować jako wizytę na stacji kontroli pojazdów lub u mechanikę przez kupnem pojazdu. Z drugiej strony, sprzedający zdaje sobie sprawę, że nie może przesadnie lukrować sprzedawanego „towaru”. Po pierwsze, tego typu nieszczerość zdyskredytuje go na rynku. Po drugie, koszty związane z naprawianiem szkody ujawnionej po sprzedaży mogą być dla sprzedającego dużo bardziej dotkliwe, niż upust cenowy, który dałby przyznając się uczciwie do pewnych nieprawidłowości. List ujawniający to coś na kształt wspólnego zaglądania pod maskę sprzedawanej firmy.

automotive-3052297_1920

Z perspektywy standardów transakcji sprzedaży firmy, list ujawniający jest kontrą dla oświadczeń i zapewnień, których kupujący oczekuje od sprzedającego. Pamiętajmy, że kupujący nie zna dokładnie stanu firmy i dlatego żąda od sprzedającego, aby ten w umowie sprzedaży „obiecał mu”, że firma ma takie, a nie inne cechy. Oświadczenia sprzedającego mogą dotyczyć przeróżnych kwestii – od tego, że prawidłowo uiszczane są podatki aż po stosowanie się do wszelkich wymogów środowiskowych (temat oświadczeń i zapewnień nadaje się spokojnie na osobny wpis na blogu). List ujawniający będzie listą wszystkich „ale”, które sprzedający będzie chciał zastrzec w umowie. Odnosząc się do poprzednich przykładów – w liście ujawniającym może znaleźć się informacja o tym, że urząd skarbowy toczy przeciwko spółce postępowanie o zaległy podatek dochodowy albo że regionalny dyrektor ochrony środowiska zidentyfikował nielegalny zrzut odpadów. Każda taka informacja jest argumentem dla kupującego, aby obniżyć cenę. Niemniej jednocześnie, informacje przedstawione w liście ujawniającym zwalniają sprzedającego z odpowiedzialności za wady (przynajmniej w standardowych umowach sprzedaży), w myśl zasady, iż kupujący wiedział, co kupuje.

Wydawałoby się, że w interesie sprzedającego będzie sporządzenie możliwie najszerszego listu ujawniającego. Praktyka pokazuje jednak, że nie zawsze tak jest. Musimy bowiem pamiętać, że nie każda nieprawidłowość od razu i ze 100% pewnością przekłada się na konsekwencje finansowe. Wiele kwestii rodzi ryzyko powstania negatywnych skutków w przyszłości (np. w postaci grzywny, kar administracyjnych, domiaru podatku, odsetek itp.), które nie wiadomo czy się ziszczą. Polskie prawo jest niezwykle skomplikowane i często dopiero na koniec postępowania sądowego/administracyjnego dowiemy się, czy ryzyko było rzeczywiste czy też nie. No i tutaj pojawia się istotne pytanie – ujawniać czy nie? Każde ujawnienie prowadzić będzie do upustu w cenie, ale z drugiej strony – czy upust będzie adekwatny do możliwych konsekwencji finansowych? Przed podobnym dylematem stoi kupujący, który odkrył pewną nieprawidłowość na etapie due diligence, przy czym musi on pamiętać, że dyskonto na cenie uzyskuje się już przy sprzedaży, a dochodzenie ewentualnej odpowiedzialności od sprzedającego w przyszłości zawsze obarczone jest ryzykiem tego, że nie będziemy mieli czego i od kogo ściągać. Dlatego sporządzanie listu ujawniającego nie jest sprawą łatwą i oczywistą, wymaga przemyślenia wielu aspektów oraz analizy całego otoczenia transakcyjnego i to zarówno przez sprzedającego, jak i przez kupującego (oraz ich doradców – rzecz jasna).

Ciekaw jestem Waszych doświadczeń z listem ujawniającym i zachęcam do komentowania.

Jak współpracować z audytorami due diligence?

Due diligence

ostatnim wpisie w ogólny sposób starałem się wyjaśnić na czym polega audyt due diligence i czemu on służy. Ponieważ wyniki raportu due diligence są w dużej mierze zależne od tego, jakie informacje zostaną przekazane audytorom – dzisiejszy wpis chciałbym poświęcić temu, jak modelowo powinna przebiegać współpraca pomiędzy pracownikami audytowanej firmy a audytorami.

Pisząc dzisiejszy artykuł, muszę niestety zacząć od wskazania problemu, który w naturalny sposób utrudniał będzie współpracę audytorów z kadrą podmiotu audytowanego. Zdaję sobie sprawę z tego, iż często między tymi osobami istnieje konflikt interesów. Audytorzy chcieliby bowiem dotrzeć do wszelkich problemów, z którymi boryka się spółka, aby ujawnić je na możliwie najwcześniejszym etapie, natomiast pracownikom (co jest oczywiste) nie będzie zależało na przyznawaniu się do własnych potknięć. Nie chciałbym wnikać w szczegóły tej relacji, gdyż brak tutaj miejsca na to, niemniej muszę przestrzec przed machinalnym stawianiem pracowników spółki audytowanej w opozycji do audytorów. Przede wszystkim należy pamiętać, że błędy ukryte na etapie audytu najprawdopodobniej ujawnią się po transakcji, co skieruje nowego właściciela firmy w stronę osób odpowiedzialnych. Nie powinno się także zapominać o tym, że wiele spraw ujawnionych odpowiednio wcześnie może zostać w jakiś sposób wyprostowane.

Mając powyższe zastrzeżenie już za sobą, przejdźmy do meritum. Kontakt audytorów z pracownikami audytowanej spółki zwykle zaczyna się od przesłania spółce ankiety. Celem ankiety jest określenie zestawu dokumentów, z którym audytorzy chcieliby się zapoznać. Ankieta najczęściej będzie miała postać listy pytań do spółki lub wykazu dokumentów. Pierwsze problemy na linii audytor-pracownik mogą pojawić się właśnie w związku z niezrozumieniem tejże ankiety. Pracownicy (i trudno ich za to winić) nierzadko mogą mieć problem z rozszyfrowaniem tego, jakie konkretnie dokumenty kryją się pod poszczególnymi pozycjami ankiety. Należy bowiem pamiętać, że audytorzy sporządzając ankietę nie znają jeszcze audytowanego przedsiębiorstwa. W związku z tym, zwykle starają się sporządzać pytania w możliwie najszerszy sposób. Efektem tego jest albo ankieta, która liczy kilkadziesiąt stron, albo pozycje opisane w bardzo ogólnikowy sposób. Z doświadczenia wiem, że najlepszym sposobem na rozstrzyganie tego typu problemów jest bezpośredni kontakt pracownika z audytorem. Krótka rozmowa telefoniczna najczęściej pozwala bardzo szybko określić jakich dokumentów audytor oczekuje. Wola współpracy ułatwia życie wszystkim: audytorzy szybciej będą mogli sporządzić raport, a pracownicy będą mieli znacznie mniej pytań uzupełniających do wyjaśnienia.

agreement-business-businessman-872957

Nieważne jak precyzyjnie sporządzona zostanie lista dokumentów i jak skrupulatnie dokumenty te zostaną przygotowane – bardzo często audytorzy i tak będą mieli pytania uzupełniające. Zwykle po wstępnej analizie dokumentacji pojawiają się wątki, które audytorzy chcieliby bardziej zgłębić. Wśród dokumentów badanych przez audytorów mogą również wystąpić wzmianki o innych dokumentach, które nie zostały dotychczas udostępnione. W przypadku tego typu pytań, pracownicy są już w stanie określić szczególny obszar zainteresowania audytorów. Dlatego mogą zdecydowanie przyśpieszyć przebieg due diligence, udostępniając audytorom od razu cały pakiet dokumentów dotyczący danego wątku. Należy pamiętać, że żmudne dochodzenie do meritum przy opornej współpracy firmy audytowanej może doprowadzić do tego, że audytorzy w raporcie wskażą  braki dokumentacyjne i ryzyka, których w rzeczywistości nie ma, chociaż niekompletność udostępnionych informacji będzie na to wskazywać. Warto zdawać sobie sprawę, że due diligence nie może trwać wiecznie i ciągłe uzupełnianie dokumentacji nie jest po prostu możliwe. Dlatego tak ważne jest sprawne kompletowanie akt firmy już na wstępnych etapach procesu.

Ostatni etap współpracy audytorów i badanej spółki może mieć miejsce już po zakończeniu due diligence. Nierzadko badanie due diligence może ujawnić pewne ryzyka i zagrożenia, które są możliwe do wyeliminowania jeszcze przed zamknięciem transakcji. W takich przypadkach kupujący może zdecydować się na ujawnienie tych problemów sprzedającemu celem odniesienia się do nich i przedstawienia sposobu ich rozwiązania. Co więcej, usunięcie takich problemów może okazać się warunkiem dla zamknięcia transakcji. Na tym etapie osobami upoważnionymi do wyjaśnienia problematycznych kwestii z pracownikami audytowanej firmy często będą właśnie audytorzy – jako osoby posiadające najszerszą wiedzę na temat zauważonych problemów. W tym stadium procesu transakcyjnego warto skupić się na merytorycznej pracy nad rozwiązaniem problemu, a nie na poszukiwaniu winnego nieprawidłowości. Kupujący ustalił już błąd, można rzecz  – mleko się rozlało i najważniejsze jest posprzątanie. Przy takich rozmowach często bezcenne jest przedstawienie dotychczasowej praktyki firmy w radzeniu sobie z tego typu problemami.

Mam nadzieję, że powyższe rady i pomysły ułatwią współpracę kadry firmy audytowanej z audytorami i uczynią wzajemne relacje nieco bardziej przyjaznymi. Jakie są Wasze spostrzeżenia jako badanych albo badających? Co szczególnie dało się Wam we znaki w toku due diligence? Zachęcam do dzielenia się w komentarzach.

Due Diligence – czym jest i czemu służy?

Due diligence

Każdy, kto kiedykolwiek będzie miał styczność z procesem sprzedaży działalności gospodarczej (czy to poprzez sprzedaż spółki, czy też przedsiębiorstwa) prędzej czy później spotka się z procesem due diligence. Aby trochę poskromić nieznane i ułatwić wszystkim uczestnikom procesu transakcyjnego zrozumienie istoty due diligence, postaram się w dzisiejszym wpisie przynajmniej w ogólny sposób wyjaśnić Wam na czym zagadnienie to polega. Na szczegóły przyjdzie jeszcze pora.

Due Diligence z języka angielskiego oznacza dosłownie należytą staranność. Niemniej w języku biznesu pojęcie stosuje się do oznaczenia procesu i rezultatu badania dotyczącego stanu przedmiotu zamierzonej transakcji. Przykładowo, gdy przedmiotem transakcji będzie sprzedaż spółki, due diligence polegać będzie na weryfikacji stanu tejże spółki. Skąd więc taka nazwa? Otóż pojęcie należytej staranności w praktyce anglosaskiej wywodzi się z obowiązku kupującego do skrupulatnej weryfikacji nabywanego przedmiotu. Prawo anglosaskie wyznaje zasadę „niech kupiec się strzeże” (z łac. caveat emptor), zgodnie z którą to kupujący powinien przyłożyć się do tego, aby wszelkie nieprawidłowości sprzedawanej rzeczy wykryć na własną rękę i to możliwie najszybciej. Sprzedawcy nie wolno natomiast świadomie i celowo ukrywać defektów towaru. Stąd proces weryfikacji przedmiotu transakcji przez kupującego – polegający na dochowaniu należytej staranności w ujawnieniu wszelkich mankamentów towaru nazwano po krótce due diligence.

application-blur-business-270238

Badanie due diligence może być przeprowadzane z różnych perspektyw. W szczególności możemy wyróżnić due diligence:

  1. Prawne – służące ustaleniu stanu prawnego spółki, a w szczególności zagrożeń w związku z zobowiązaniami, które mogą na spółce ciążyć;
  2. Finansowe – służące ustaleniu prawidłowości stanu finansów w spółce, a także weryfikacji prowadzonej polityki rachunkowej;
  3. Biznesowe – służące ustaleniu uwarunkowań biznesowych działalności oraz perspektyw i zagrożeń rynkowych;
  4. Podatkowe – służące ustaleniu prawidłowości rozliczania obciążeń publicznoprawnych przez spółkę (podatków, składek na ubezpieczenia społeczne itp.);
  5. Techniczne – służące ustaleniu stanu technicznego majątku spółki;
  6. Środowiskowe – służące ustaleniu w jakim stopniu spółka wywiązuje się z ustawowych obowiązków dotyczących ochrony środowiska (korzystania z zasobów środowiska, wytwarzania i przetwarzania odpadów itp.).

Rzecz jasna powyższy katalog nie jest wyczerpujący. Na każdym polu, na którym możemy dostrzec zagadnienia istotnie wpływające na sytuacje spółki (czyt. rodzące zagrożenia finansowe dla spółki) może zostać przeprowadzone due diligence.

Badanie due diligence najczęściej przeprowadzane jest na zlecenie i koszt kupującego. Rolą sprzedającego jest natomiast zapewnienie kupującemu dostępu do informacji, które są konieczne dla przeprowadzenia badania. Z uwagi na to, że przeprowadzenie badania wymaga specjalistycznej wiedzy z różnych dziedzin, badania due diligence kupujący nie przeprowadza samodzielnie (swoimi siłami) tylko zwykle zleca to wyspecjalizowanym firmom. Prawne due diligence przeprowadzają z reguły kancelarie prawne, finansowym zajmują się najczęściej firmy audytorskie, a techniczne przeprowadzane jest przez wyspecjalizowane podmioty branżowe, na ogół posiadające uprawnienia rzeczoznawcy majątkowego. Tego typu audytorzy zweryfikują dokumenty badanej spółki, przeprowadzą rozmowy z jej pracownikami, a wreszcie mogą również przeprowadzić wizję w terenie (co jest szczególnie istotne przy badaniu technicznym).

Jakie jest Wasze doświadczenie z badaniami due diligence? Czy Waszym zdanie proces ten jest zbędną i kosztowną stratą czasu, czy też może przynieść realne korzyści dla obu stron transakcji sprzedaży?