Term sheet – punktacja

Proces inwestycyjny

Omówiliśmy już dokument inicjujący negocjacje tj. List Intencyjny – pora więc przejść na nieco dalszy etap procesu inwestycyjnego, którego wyznacznikiem często jest tzw. term sheet.

Term sheet, jak większość pojęć z działki fuzji i przejęć, ma rodowód anglosaski i oznacza dokument, który określa wszelkie istotne z punktu widzenia inwestora informacje dotyczące przedmiotu inwestycji. W polskiej literaturze można spotkać się z terminem „punktacja” niemniej określenie to rzadko spotkamy w praktyce. Term sheet jest kolejną formą porozumienia przedkontraktowego, po liście intencyjnym, która już nie tylko określa samą chęć wejścia w proces inwestycyjny, ale wskazuje także istotne warunki brzegowe jakie transakcja powinna spełniać. Z punktu widzenia formy, zwykle term sheet przybiera postać wyliczenia „od punktów” istotnych kwestii, które w finalnej umowie powinny się znaleźć. Przykładowo jeżeli mówimy o term sheet’cie dla umowy sprzedaży – określać on może ogólny sposób wyliczenia ceny, zakres sprzedaży, kluczowe zasady odpowiedzialności za przedmiot sprzedaży itp. Przy umowach kredytowych term sheet może określać przeznaczenie kredytu, system spłaty, zasady oprocentowania, czy też przypadki naruszenia.

Pojawia się oczywiście pytanie, po co ustalać term sheet, skoro można od razu przystąpić do sporządzania ostatecznej umowy? Pierwszym argumentem przemawiającym za spisaniem „punktacji” jest oszczędność czasu. Term sheet jest dokumentem z założenia krótkim i pisanym prostszym językiem (nierzadko równoważnikami zdań). Rozstrzygnięcie pewnych kwestii spornych pozwala już na tym etapie zaoszczędzić zbędnego opracowywania rozbudowanych klauzul dla przyszłej, definitywnej umowie. Nadto sporządzenie tego typu dokumentu umożliwia jasne przedstawienie granic negocjacyjnych, poza które inwestorzy nie będą wykraczać. Wreszcie czasem to term sheet pozwala na określenie ram prawnych transakcji i wstępne wytyczenie ich skutków podatkowych (szczególnie przy bardziej skomplikowanych instrumentach prawnych). Może się bowiem okazać, że dopiero spisanie warunków brzegowych transakcji pozwala stwierdzić, o co stronom tak naprawdę chodzi (np. o leasing zwrotny, a nie o sprzedaż).

checklist-2589418_1920

Jeżeli chodzi o skutki prawne zawarcia term sheet’u to są one zbliżone do skutków prawnych listu intencyjnego. Podobnie, jak przy liście, term sheet nie zastępuje ostatecznej umowy i stanowi jedynie wytyczne co do tego, w jakim kierunku strony mają dalej prowadzić negocjacje. Nie ma również przeszkód, aby w toku dalszych rozmów strony zgodnie odstąpiły od dokonanych już cząstkowych ustaleń. Racjonalnie interpretując term sheet można przyjąć, iż stanowi on wyraz woli stron co do dalszego, lojalnego powadzenia negocjacji w dobrej wierze i niekwestionowania dokonanych już ustaleń bez uzasadnienia. Nieusprawiedliwione wycofywanie się z już uzgodnionych elementów może rodzić odpowiedzialność odszkodowawczą wobec kontrahenta w zakresie np. poniesionych kosztów przygotowawczych, które w związku ze zmianą założeń stały się bezcelowe.

Z punktu widzenia praktyki transakcyjnej, osobiście polecam dążenie do tego, aby na wstępnym etapie rozmów doprowadzić do podpisania term sheet’u. Dokument ten pozwoli nam łatwiej ustrukturyzować i kontrolować przebieg negocjacji, jednocześnie uświadamiając inwestorom w jakim punkcie rozmów się znajdują. Nie należy też przeceniać wartości psychologicznej takiego dokumentu, która powinna wstrzymywać inwestorów przed radykalną zmiana założeń transakcji. Term sheet okaże się szczególnie pomocny, gdy w grę wchodzi zawieranie umowy pomiędzy wieloma podmiotami (np. konsorcjum), a wypracowanie jakiegokolwiek bardziej rozbudowanego dokumentu jest procesem żmudnym i długotrwałym.

 

List Intencyjny – część II

Proces inwestycyjny

ostatnim wpisie starałem się przybliżyć Wam czemu służy list intencyjny i jakie ogólne skutki ma jego podpisanie. Zgodnie z zapowiedzią, czas rzucić nieco więcej światła na to, jakie klauzule możemy napotkać w powszechnie stosowanych listach intencyjnych.

  1. Przedmiot listu intencyjnego

Dobry opis tego, co ma być przedmiotem listu intencyjnego, wydaje się być oczywisty. Niemniej warto poświęcić nieco więcej miejsca na opisanie tego, do czego będą dążyć strony listu. Dobry list intencyjny powinien określać możliwie precyzyjnie jaką transakcję Strony chcą finalnie zawrzeć i jaki horyzont czasowy przewidują na jej sfinalizowanie.

  1. Moc wiążąca dokumentu

Jeżeli strony zawierają list intencyjny z pełną świadomością,  że to dopiero początek drogi i transakcja zostanie sfinalizowana w przyszłości – warto ująć takie postanowienie wprost w jego treści. Aby uniknąć niepotrzebnych dywagacji prawnych na temat charakteru podpisanego dokumentu, w liście intencyjnym można wyraźnie wskazać, iż nie stanowi on umowy przedwstępnej, a każda ze stron może odmówić realizacji transakcji, jeżeli wedle własnej oceny biznesowej uzna, że jej warunki są niesatysfakcjonujące. Pamiętajmy, że list intencyjny ma inicjować negocjacje w dobrej wierze i z zachowaniem dobrych obyczajów. Nie powinno się jednak oczekiwać, że druga strona czuć się będzie zobowiązana do sfinalizowania transakcji. Od tego mamy bowiem umowy przedwstępne .

  1. Harmonogram podejmowanych czynności

Aby list intencyjny przybliżył strony do osiągnięcia zamierzonego celu warto, aby znalazły się w nim postanowienia, które określać będą harmonogram czynności podejmowanych w związku z planowaną transakcją. Harmonogram powinien obejmować czynności przygotowawcze, które strony zamierzają przedsięwziąć, a w szczególności: badanie przedmiotu transakcji (audyt due diligence), analiza zasadności gospodarczej transakcji (feasability study) oraz pozyskiwanie odpowiednich zgód korporacyjnych bądź decyzji administracyjnych. Wreszcie warto, aby harmonogram limitował okres, który strony przewidują na prowadzenie negocjacji.

Spisanie wszystkich tych czynności pozwala obu Stronom uświadomić sobie skalę planowanego przedsięwzięcia oraz umożliwia sensowne rozplanowanie nakładu pracy, jaki transakcja będzie wymagać. Możliwie precyzyjny harmonogram pozwoli uniknąć niepotrzebnych przestojów, a także daje do zrozumienia, po jakim czasie transakcja przestanie być atrakcyjna lub istotnie zmienią się jej uwarunkowania biznesowe.

agree-agreement-ankreuzen-210585

  1. Zasady ponoszenia kosztów i nakładów

Czasem zdarza się, że przygotowanie się do transakcji wymaga poniesienia pewnych kosztów. Mogą być to koszty związane z audytowaniem przedmiotu transakcji, pozyskiwaniem finansowania lub przygotowywaniem przedmiotu transakcji do nabycia. Przykładowo, jeżeli przedmiotem transakcji ma być nieruchomość, na której znajduje się fabryka, sprzedaż tej nieruchomości może wiązać z koniecznością demontażu części infrastruktury. W takich sytuacjach warto w liście intencyjnym określić kto poniesie wstępny koszt tych czynności i na kim ma ciążyć ryzyko transakcyjne.

W tym zakresie panuje dowolność ustaleń. Strony mogą uzgodnić, że każda z nich ponosi wspomniane koszty we własnym zakresie i na swoje ryzyko. Możliwe jest też dzielenie tych kosztów po połowie albo wprowadzenie mechanizmu, w myśl którego naruszenie niektórych warunków listu intencyjnego nakazywać będzie zwrot poniesionych wydatków.

  1. Klauzula poufności

W zakresie tej klauzuli praktyka jest różna. Przy części transakcji, wzorem praktyki anglosaskiej, postanowienia o poufności wyodrębnia się do osobnej umowy o zachowaniu poufności (tzw. NDA, ang. Non-disclosure Agreement). Osobiście uważam jednak, że nie ma żadnych przeciwwskazań, aby postanowienia o zachowaniu poufności zawrzeć już w liście intencyjnym. Przypadkiem, w którym zawarcie odrębnego NDA będzie rozsądne, jest sytuacja, w której list intencyjny zostanie powszechnie ujawniony, natomiast treść porozumienia o poufności wolelibyśmy zachować w tajemnicy (np. z uwagi na jej szczegółowość albo zapisy o karach umownych). Niezależnie od tego, jaką zasadę przyjmiemy, paradoksalnie bardzo ważne w klauzuli poufności jest wskazanie sytuacji, w których ona nie obowiązuje tj. kiedy strony mogą ujawnić określone informacje poufne.

  1. Prawo wyłączności

Klauzula ta nie zawsze znajdzie zastosowanie. Jej celem jest zobowiązanie stron do prowadzenia w zamkniętym okresie czasu negocjacji wyłącznie ze sobą, bez możliwości szukania alternatyw na rynku. Pewną oznaką powagi i szacunku dla kontrahenta jest wstrzymanie się od prowadzenia rozmów i negocjacji z innymi podmiotami przez okres obowiązywania listu intencyjnego (w szczególności jeżeli zaangażowane są duże środki). Oczywiście możemy mieć do czynienia z sytuacjami, w których rozmowy co do tej samej transakcji prowadzone są z kilkoma równoległymi podmiotami, konkurującymi ze sobą jakością oferty. W takim wypadku list intencyjny powinien wskazywać wyraźnie, że równoległe rozmowy będą prowadzone.

 

Postanowienia opisane powyżej oczywiście nie wyczerpują wszystkich aspektów jakie mogą zostać ujęte w liście, ale powinny odpowiadać na najczęściej pojawiające się pytania.

List Intencyjny

Proces inwestycyjny

Przedmiotem dzisiejszego wpisu na blogu będzie list intencyjny z uwagi na to, że dokument ten jest szeroko wykorzystywany przy wszelkiej maści procesach z dziedziny M&A (ang. Mergers & Acquisitions – Fuzje i Przejecia). Nierzadko list intencyjny inicjuje formalne i praktyczne działania, które na końcu mają zmierzać do zamknięcia transakcji sprzedaży szeroko pojętego biznesu. Czym jednak jest list intencyjny, jakie są skutki jego podpisania oraz czemu on służy? Na te i inne pytania postaram się odpowiedzieć poniżej.

List intencyjny jest tworem praktyki gospodarczej wywodzącej się z krajów anglosaskich (przede wszystkim ze Stanów Zjednoczonych). Zgodnie ze swoją oryginalną nazwą (ang. letter of intent) list intencyjny pierwotnie miał formę listu wysyłanego przez jedną ze stron do drugiej, która z kolei akceptowała jego założenia poprzez odesłanie podpisanej kopii dokumentu. Niemniej w polskiej praktyce transakcyjnej dużo częściej spotykane jest rozwiązanie, w którym list intencyjny podpisywany jest przez obie strony jednocześnie.

Podstawową treścią listu intencyjnego jest wyrażenie przez obie strony intencji (zamiaru) sfinalizowania w przyszłości pewnej transakcji tj. zawarcia jednej lub więcej umów. Na tym etapie nie są jeszcze znane finalne warunki umowy, która będzie w przyszłości podpisywana, więc strony nie mogą jeszcze wyrazić definitywnej woli jej zawarcia. Sygnatariusze listu jedynie kierunkowo potwierdzają, że „chcą” dokonać określonej transakcji. Dla przykładu, przedmiotem listu intencyjnego może być wzajemne potwierdzenie chęci zawarcia w przyszłości umowy sprzedaży przedsiębiorstwa albo umowy sprzedaży pakietu akcji w spółce.

agreement-business-businessman-48195

Ponieważ list intencyjny nie zawiera jeszcze stanowczej woli zawarcia umowy, nie prowadzi on do takich samych skutków, co umowa, do której strony będą dążyć (list intencyjny nie zastępuje umowy sprzedaży). Jaki jest wobec tego skutek podpisania listu intencyjnego? Przede wszystkim sporządzenie takiego dokumentu oznacza formalne rozpoczęcie negocjacji, co nakłada na obie strony obowiązek prowadzenia ich w dobrej wierze, we wzajemnym zaufaniu oraz z poszanowaniem dla poufności przekazywanych informacji (są to obowiązki wynikające wprost z przepisów art. 72 oraz 721 Kodeksu Cywilnego). Drugim niemniej ważnym w polityce korporacyjnej podmiotów gospodarczych skutkiem jest stworzenie formalnej podstawy do rozpoczęcia współpracy między poszczególnymi pracownikami i działami stron listu intencyjnego, której celem ma być wypracowanie finalnej umowy.

Bardzo ważnym efektem podpisania listu intencyjnego jest możliwość zademonstrowania na zewnątrz, że strony prowadzą negocjacje. List intencyjny jest bowiem często pierwszym dokumentem stanowiącym ślad wstępnego porozumienia co do transakcji. Wobec tego nierzadko będzie on przedstawiany:

  • instytucjom finansowym, celem zapewnienia finansowania dla transakcji (w formie kredytu, gwarancji objęcia obligacji itp.),
  • organom administracyjnym celem uzyskania odpowiednich decyzji (szczególnie ważnym organem jest Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów, którego zgoda może być konieczna na zawarcie transakcji jeżeli stanowi ona koncentrację na rynku),
  • a także własnym organom korporacyjnym celem uzyskania odpowiednich zgód (np. zgody Rady Nadzorczej, Walnego Zgromadzenia itp.).

W pozostałym zakresie skutki listu intencyjnego zależne będą od jego treści. Dokument ten jest bowiem tworem zasady swobody umów (art. 3531 Kodeksu Cywilnego), a więc to strony właściwie decydują jak szeroki zakres spraw obejmować będzie list intencyjny. Postanowienia listu mogą dotyczyć kwestii:

  • organizacyjnych (np. harmonogram prowadzenia negocjacji),
  • przygotowawczych (np. upoważnienia do poniesienia pewnych wstępnych nakładów),
  • analitycznych (np. zezwolenia do przeprowadzenia audytu),
  • a także szczegółowych regulacji począwszy od zasad zachowania poufności aż po zakaz prowadzenia negocjacji równoległych.

W kolejnym wpisie postaram się przybliżyć Wam klauzule najczęściej spotykane w listach intencyjnych tak, abyście sami wiedzieli na co należy zwracać szczególną uwagę.