Klauzula shotgun

strefa wspólnika

Wspólnie realizowanie projektu przez równych partnerów inwestycyjnych w naturalny sposób narażone jest na ryzyko pata decyzyjnego. Współinwestorzy mogą mieć różny pogląd na to, w jakim kierunku przedsięwzięcie ma się rozwijać i w jaki sposób ma być zarządzane. Generalnie nie ma w tym nic zdrożnego, o ile strony ostatecznie są w stanie się dogadać. Problem jednak w tym, że często nie ma widoków na kompromis, a przeciągający się spór sprawia, że obie strony są zablokowane w klinczu. Jednym z rozwiązań dla uniknięcia takiego konfliktu jest klauzula o wdzięcznej nazwie shotgun.

Na wstępie trzeba przyznać, że praktyka anglosaska ma talent w wypracowywaniu chwytliwych określeń dla pozornie nudnych rozwiązań prawnych. Klauzula shotgun (czasem zwana Texas Shootout) jest postanowieniem umownym, które można wdrożyć do umów inwestycyjnych lub innego rodzaju umów wspólniczych (shareholder agreements – nie mylić z umową spółki!). Klauzula shotgun wchodzi w grę w sytuacji pata decyzyjnego tj. przypadku, gdy współinwestorzy nie mogą dojść do porozumienia co do rozwiązania pewnej kwestii. Tego typu patem decyzyjnym jest w szczególności przypadek, gdy inwestorzy jako wspólnicy spółki nie są w stanie podjąć zgodnych uchwał na zgromadzeniu wspólników. W takim wypadku przychodzi pora na wyciągnięcie strzelby – shotguna.

Klauzula shotgun zakłada, że każdy ze wspólników ma prawo złożenia drugiemu wspólnikowi oferty odkupu jego udziałów za zaproponowaną stawkę. Drugi wspólnik natomiast musi albo przyjąć ofertę współinwestora, albo odkupić jego udziały za taką samą cenę. Tego typu konstrukcja powoduje, że stawka proponowana w ofercie składanej w ramach shotgun musi zostać poważnie przemyślana. Zaproponowanie zbyt niskiej ceny za udziały może skutkować tym, że to współinwestor wykupi nasze udziały poniżej ich wartości. Istnieje także wariant klauzuli shotgun, w którym składa się nie tyle ofertę odkupu udziałów wspólnika, tylko ofertę sprzedaży własnych udziałów wspólnikowi.

art-1295282_1280

Niewątpliwą zaletą klauzuli shotgun jest to, że trudno odmówić jej pewnej sprawiedliwości działania. Inwestor składający ofertę de facto wyważa interesy obu stron, gdyż niekorzystna oferta bardzo łatwo może obrócić się przeciwko niemu. Z klauzulą shotgun trudno również dyskutować – rozwiązanie jest stosunkowo proste w swojej konstrukcji i nie zawiera elementów ocennych. Klauzula shotgun pozwala także rozstrzygnąć spór w szybszy sposób, niż wynikałby z innych rozwiązań, które zapewnia nam kodeks spółek handlowych.

Do wad klauzuli shotgun należy jednak pewna jej losowość. Rezultat skorzystania z klauzuli jest trudny do przewidzenia z góry do tego stopnia, że nie tylko nie znamy ostatecznej ceny za udziały, ale także nie znamy kierunku transakcji (jak w rosyjskiej ruletce). Z uwagi na powyższą losowość często klauzula shotgun okazuje rozwiązaniem wyłącznie na piśmie, które służy jedynie za straszak dla drugiej strony. Klauzula shotgun przyznaje także przewagę stronie o bardziej zasobnym portfelu (lub łatwiejszym dostępie do finansowania dłużnego).

Decydując się na wprowadzenie klauzuli shotgun należy uważnie rozważyć sposób jej prawnego uregulowania. Zobowiązanie do zawarcia umowy sprzedaży jest przecież tak naprawdę umową przedwstępną, ze wszystkim tego konsekwencjami. Z tego też powodu prawidłowe i efektywne sporządzenie klauzuli shotgun w polskich warunkach może wymagać sporej gimnastyki prawniczej.

Klauzula shotgun jest jednym z instrumentów wyjścia ze wspólnego przedsięwzięcia. Jak pokazuje praktyka, nawet przy największych chęciach współpracy możliwość pokojowego rozstania się wspólników jest bardzo pożądanym rozwiązaniem. Niestety, polskie prawo nie przewiduje domyślnie sprawnych instytucji umożliwiających korporacyjny rozwód w spółkach kapitałowych. Stąd trudno się dziwić poszukiwaniu rozwiązań umownych i sięganiu do bardziej dojrzałej praktyki anglosaskiej. Czy wyciąganie strzelby będzie w Waszym przypadku optymalne? Nie wiem, ale na pewno warto sprawę przemyśleć.

Wyjście ze spółki przez umorzenie udziałów

strefa wspólnika

Dobrowolne umorzenie udziałów w spółce z o.o. często jest przedstawiane jako korzystny sposób wyjścia ze spółki i docelowa forma „scashowania się”. W oparciu o takie założenia nierzadko konstruowane są umowy inwestycyjne, które przewidują system i harmonogram umarzania udziałów w przyszłości. Niemniej jednak przy decydowaniu się na taki tryb występowania ze spółki należy pamiętać o pewnych dosyć istotnych ograniczeniach prawnych.

Uchwała Zgromadzenia Wspólników

Dobrowolne oraz przymusowe umorzenie udziałów wymaga podjęcia uchwały przez Zgromadzenie Wspólników spółki z ograniczoną odpowiedzialnością. Jedynym wariantem umorzenia udziałów, który nie wymaga każdorazowego podejmowania uchwały przez Zgromadzenie Wspólników jest tzw. umorzenie automatyczne, które jednak wiąże się z koniecznością bardzo precyzyjnego określenia sytuacji, w których do umorzenia ma dojść. W związku z powyższym, przyjmując, że docelową formą odpłatnego wyjścia ze spółki ma być umorzenie udziałów warto pamiętać, że przy umorzeniu dobrowolnym i przymusowym będziemy musieli zapewnić sobie współpracę wspólników spółki przy głosowaniu „za” uchwałą o umorzeniu, co niekoniecznie jest sytuacją pewną, w szczególności biorąc pod uwagę zmienny skład osobowy wspólników.

Postępowanie konwokacyjne i rejestracja w KRS

O ile wynagrodzenie za umorzenie udziałów nie jest w całości finansowe z czystego zysku spółki, umorzenie udziałów wiązać się będzie z koniecznością obniżenia kapitału zakładowego spółki. Z kolei obniżenie kapitału zakładowego spółki wymaga przeprowadzenia tzw. postępowania konwokacyjnego, polegającego na oficjalnym ogłoszeniu w Monitorze Sądowym i Gospodarczym o planowanym obniżeniu kapitału zakładowego i wezwaniu wszystkich wierzycieli do zgłaszania sprzeciwów. Wierzyciele, których wierzytelności są już wymagalne powinni zostać zaspokojeni, natomiast ci, których termin spłaty jeszcze nie nadszedł, mogą żądać udzielenia zabezpieczenia.

Po ogłoszeniu, spółka musi odczekać przynajmniej 3 miesiące zanim złoży wniosek do Krajowego Rejestru Sądowego o zarejestrowanie obniżenia kapitału zakładowego. Proces rejestracji zmiany kapitału zakładowego w KRS trwa około jednego miesiąca przy założeniu, że dołączymy do wniosku wszystkie wymagane dokumenty i sąd nie zażąda od nas żadnych dodatkowych załączników. Ponieważ wypłata wynagrodzenia umorzeniowego zazwyczaj odbywa się kosztem kapitału zakładowego – może ona nastąpić dopiero po rejestracji jego obniżenia. W związku z powyższym, przy planowaniu wyjścia ze spółki w drodze umorzenia udziałów trzeba brać pod uwagę konieczność dochowania ustawowych procedur, które wymagają odczekania odpowiedniej ilości czasu.

arrow-communication-direction-235975

Test bilansowy

Wypłata wynagrodzenia z tytułu umorzenia nie może prowadzić do sytuacji podbilansowej spółki tj. sytuacji, w której wartość wszystkich aktywów spółki po odjęciu zobowiązań nie pokrywa jej kapitału zakładowego (z uwzględnieniem jego obniżenia, które może nastąpić w związku z umarzaniem udziałów). W efekcie, strata z roku bieżącego jak i z lat ubiegłych spółki pomniejsza efektywną kwotą, która może zostać wypłacona tytułem umorzenia udziałów. Świadczenia, które zostaną wypłacone z naruszeniem powyższych zasad są świadczeniami nienależnymi. W związku z tym, nawet jeżeli wspólnik otrzyma takie świadczenia, nowy zarząd spółki (a w niektórych sytuacjach także i wspólnicy) może się upomnieć o ich zwrot w jakiś czas po transakcji.

Podsumowanie

Planując wyjście ze spółki w drodze umorzenia udziałów musimy pamiętać o tym, że:

  • Dobrowolne i przymusowe umorzenie udziałów wymaga uchwały Zgromadzenia Wspólników, którą może nam być trudno wyegzekwować na wspólnikach. Tylko automatyczne umorzenie udziałów może nastąpić bez uchwały.
  • Jeżeli wynagrodzenie z tytułu umorzenia udziałów ma być finansowane z innych środków niż tylko czysty zysk, wówczas jego wypłata musi zostać poprzedzona długotrwałą procedurą konwokacyjną i rejestrową w KRS
  • Wypłata wynagrodzenia z tytułu umorzenia udziałów nie może doprowadzić do sytuacji podbilansowej spółki.

Wystąpienie ze spółki osobowej za porozumieniem wspólników

strefa wspólnika

Wystąpienie ze spółki osobowej za porozumieniem wspólników wydaje się być najbardziej cywilizowanym sposobem przeprowadzenia tzw. „rozwodu korporacyjnego”. Nie ma się co bowiem oszukiwać – wszyscy jesteśmy ludźmi, mamy swoje charaktery i trudno zagwarantować, że będziemy w stanie zgodnie funkcjonować w ramach jednej spółki do końca naszych dni. Czasem trzeba spakować torbę, powiedzieć „cześć” i pójść w swoją stronę.

Zasadniczo o koncepcji wystąpienia ze spółki za porozumieniem wspólników mówiło się tylko w odniesieniu do spółek osobowych tj. spółki jawnej, spółki partnerskiej i spółki komandytowej z wyłączeniem spółki komandytowo-akcyjnej*. Idea polegała na tym, że w przypadku woli polubownego rozstania się jednego ze wspólników z pozostałymi uczestnikami spółki osobowej, wszyscy wspólnicy zawierali porozumienie o zmianie umowy spółki poprzez: wykreślenie jednego ze wspólników, rozdysponowanie pozostałej po nim „wyrwy” w postaci udziału w zyskach itp. oraz określenia zasad spłaty takiego występującego wspólnika. Trudno szukać jakichkolwiek przepisów, które wyraźnie regulują wystąpienie ze spółki osobowej. Kodeks Spółek Handlowych milczy o takim trybie rozstania, natomiast praktyka wyprowadzała taką możliwość z zasady swobody umów. Przekładając to na język prawa, źródłem wspomnianego trybu wyjścia ze spółki był art. 3531 Kodeksu Cywilnego stosowany na zasadzie art. 2 Kodeksu Spółek Handlowych.

farewell-3258939_1920

Środowiskiem prawniczym trochę zatrzęsło orzeczenie Sądu Okręgowego w Łodzi z 3 czerwca 2016 r. (sygnatura akt XIII Ga 1120/15). Sprawa dotyczyła odmowy wpisu do Krajowego Rejestru Sądowego zmiany składu osobowego wspólników spółki jawnej dokonanej właśnie w oparciu o porozumienie wspólników. Zdaniem Sądu Okręgowego w Łodzi taki tryb jest niedopuszczalny. W ocenie Sądu, Kodeks Spółek Handlowych w sposób zamknięty określa sposoby opuszczenia spółki osobowej przez wspólnika i przez to nie ma potrzeby ani przyzwolenia na sięganie do reguły swobody umów z Kodeksu Cywilnego. Jak pisze Sąd w uzasadnieniu postanowienia, wspólnik może opuścić spółkę tylko w następujących przypadkach:

  1. śmierć wspólnika (art. 60 k.s.h. w zw. z art. 64 § 1 k.s.h.),
  2. ogłoszenie upadłości wspólnika (art. 64 k.s.h.),
  3. wypowiedzenie umowy spółki przez wspólnika (art. 61 k.s.h.),
  4. wypowiedzenie umowy spółki przez wierzyciela wspólnika (art. 62 § 2 k.s.h.),
  5. przeniesienie ogółu praw i obowiązków wspólnika w spółce na inna osobę (art. 10 k.s.h.),
  6. wyłączenie wspólnika na mocy orzeczenia sądu (art. 63 § 2 k.s.h.).

Oprócz argumentu kompletności regulacji Kodeksu Spółek Handlowych Sąd stwierdził, iż natura spółki jawnej jako podmiotu odrębnego od samych wspólników przemawia przeciwko innym trybom opuszczania spółki.  Wystąpienie ze spółki osobowej ograniczałoby bowiem wypłacalność spółki wobec wierzycieli.

Osobiście nie zgadzam się ze stanowiskiem Sądu. Moim zdaniem zbyt daleko idące jest stwierdzenie, że przepisy kodeksu spółek handlowych dotyczące wyjścia ze spółki są regulacja zamkniętą i nie dopuszczają stosowania kodeksu cywilnego. Po pierwsze warto zauważyć, że w samym kodeksie cywilnym brak jest przepisu, który wyraźnie stanowiłby, iż umowy można rozwiązywać za porozumieniem stron (właściwie jest tylko przepis o formie takiego porozumienia). Natomiast nikt nie kwestionuje, że w taki sposób można postępować. Kodeks Spółek Handlowych również nie zawiera wprost zakazu tego typu formy rozstania wspólnika ze spółką. Kodeks Spółek Handlowych pozwala na wprowadzanie zmian w treści umowy spółki, a jednocześnie nie wskazuje na to, że zmiany te nie mogą dotyczyć składu osobowego spółki. Nadto, generalnie przyjmuje się, że wspólnicy spółki osobowej mają swobodę w układaniu stosunków, które dotyczą ich wzajemnej relacji, natomiast ograniczone są możliwości wpływania na sytuację osoby trzeciej. Skoro przepisy Kodeksu Spółek Handlowych pozwalają na opuszczenie spółki osobowej (choćby w drodze wypowiedzenia) i określają zasady odpowiedzialności ustępującego wspólnika, to dlaczego nie pozwolić wspólnikom na samodzielne określenie momentu, w którym wspólnik występuje? Argumenty na to, że stanowisko Sądu Okręgowego w Łodzi idzie zbyt daleko można by jeszcze mnożyć. Szkoda, że sprawą na przyszło zająć się Sądowi Najwyższemu, gdyż problem zasługuje na kompleksową analizę i stanowisko.

 

*w dalszej części artykułu pisząc o spółkach osobowych nie mam na myśli spółki komandytowo-akcyjnej, które jest jednak podmiotem dosyć specyficznym i ogólne zasady spółek osobowych można do niej stosować w ograniczonym zakresie.

Pierwokup akcji lub udziałów

biuro zarządu, spółki z o.o, strefa wspólnika

Pewnym standardem w statutach, umowach spółek jak i w różnego rodzaju umowach inwestycyjnych stały się klauzule ograniczające obrót udziałami/akcjami. Ich celem jest ochrona trwałości inwestycji w spółkę oraz zabezpieczenie się przed wrogim przejęciem. Jednym z najbardziej popularnych rozwiązań jest pierwokup. Nie zawsze jednak zdajemy sobie sprawę z jakich środków prawnych możemy skorzystać przy egzekwowaniu prawa pierwokupu.

Pierwokup, zgodnie z założeniami przyjętymi w art. 596 i następnych kodeksu cywilnego, polega na zastrzeżeniu pierwszeństwa kupna oznaczonej rzeczy na wypadek, gdyby właściciel chciał dokonać sprzedaży na rzecz osoby trzeciej. Przykładowo: prawo pierwokupu samochodu umożliwia odkupienie tego samochodu w przypadku, gdyby jego właściciel miał zamiar dokonać sprzedaży komu innemu. Wykonanie prawa pierwokupu wymaga zachowania pewnej kolejności działania. Właściciel rzeczy obciążonej prawem pierwokupu, noszący się z zamiarem jej sprzedaży osobie trzeciej, powinien zawrzeć z tą osobą umowę sprzedaży pod warunkiem, że osoba uprawniona z prawa pierwokupu z niego nie skorzysta. Następnie, właściciel zawiadamia uprawnionego z prawa pierwokupu o zawartej umowie warunkowej oraz informuje go o możliwości wykonania prawa pierwokupu. W razie złożenia oświadczenia o wykonaniu prawa pierwokupu, między właścicielem a uprawnionym z prawa pierwokupu dochodzi do skutku umowa o takiej treści jak umowa warunkowa. Innymi słowy można przyjąć, że uprawniony z prawa pierwokupu „przejmuje” umowę sprzedaży. Natomiast jeżeli osoba uprawniona nie skorzysta z prawa pierwokupu w ustalonym terminie, wówczas umowa dochodzi do skutku między właścicielem a pierwotnym nabywcą. W analogiczny sposób działa pierwokup zastrzeżony wobec akcji lub udziałów w spółce.

Co jednak jeżeli właściciel postąpi nielojalnie i zawrze umowę bezwarunkową? W pierwszej kolejności uprawnionemu z prawa pierwokupu przysługuje prawo do odszkodowania (art. 599 § 1 kodeksu cywilnego). Niemniej już samo udowodnienie wysokości szkody w przypadku naruszenia prawa pierwokupu może nastręczać trudności. Nadto, w doktrynie raczej przyjmuje się, iż zakres odszkodowania obejmuje jedynie tzw. ujemny interes umowny. Oznacza to, że odszkodowanie dotyczy wyłącznie rekompensaty strat poniesionych w związku z nie zawarciem pożądanej umowy. Do takich strat można zaliczyć koszty zawarcia umowy pierwokupu, a także w pewnym zakresie zbędne wydatki i nakłady poniesione w związku z tym, że liczyło się na nabycie przedmiotu pierwokupu. Z uwagi na powyższe ograniczenia, roszczenie odszkodowawcze zwykle nie będzie satysfakcjonujące. Alternatywnym rozwiązaniem jest zastrzeżenie kary umownej w określonej wysokości na wypadek, gdyby pierwokup został naruszony. Kara umowna jest swoistym środkiem dyscyplinującym, który umożliwia dochodzenie zapłaty z góry określonej sumy niezależnie od poniesionej szkody (nawet, gdy szkody w ogóle nie ma). Sęk w tym, że kara umowna musi zostać zastrzeżona w umowie ustanawiającej pierwokup, o czym nie zawsze się pamięta. Nie wspominam już o tym, że negocjowanie wysokości kar umownych zwykle jest procesem trudnym i budzącym wrogość po drugiej stronie stołu.

pexels-photo-70292

Istnieje jednak jeszcze trzecia, ciekawa droga do zabezpieczenia zastrzeżonego prawa pierwokupu. Kodeks cywilny przewiduje instytucję bezskuteczności względnej tzw. ius ad rem. Artykuł 59 kodeksu cywilnego stanowi, że w razie zawarcia umowy, której wykonanie czyni całkowicie lub częściowo niemożliwym zadośćuczynienie roszczeniu osoby trzeciej, osoba ta może żądać uznania umowy za bezskuteczną w stosunku do niej, jeżeli strony o jej roszczeniu wiedziały albo jeżeli umowa była nieodpłatna. Pozornie wydaje się, iż ten przepis nie będzie do końca pomocny przy naruszeniu prawa pierwokupu, bowiem nawet jeżeli sąd uzna nielojalną sprzedaż za bezskuteczną, to jaką korzyść z tego będzie miał uprawniony z pierwokupu? Otóż Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 10 października 2008 r. (sygn. Akt II CSK 221/08) przyjął niezwykle ciekawą interpretację art. 59 kodeksu cywilnego w kontekście prawa pierwokupu. Sąd uznał, że umowa sprzedaży zawarta wbrew prawu pierwokupu jako umowa bezwarunkowa, może zostać w trybie art. 59 kodeksu cywilnego uznana za zawartą pod warunkiem, że uprawniony z prawa pierwokupu  nie skorzysta z niego w przewidzianym terminie. Innymi słowy, mimo iż właściciel rzeczy lub prawa obciążonego pierwokupem dokonał bezwarunkowej sprzedaży, na mocy wyroku sądu taka sprzedaż może zostać potraktowana jako warunkowa. W efekcie osoba uprawniona z prawa pierwokupu będzie mogła po uprawomocnieniu się wyroku złożyć oświadczenie o skorzystaniu z prawa pierwokupu i nabyć rzecz lub prawo obciążone prawem pierwokupu.

Cytowane orzeczenie Sądu Najwyższego co prawda dotyczyło sprzedaży nieruchomości i zostało skrytykowane przez glosatorów niemniej wydaje się, że można je potraktować jako ogólną wskazówkę co do sposobu rozumienia art. 59 kodeksu cywilnego w kontekście wszelkiego rodzaju klauzul pierwokupu. Powyższe rozwiązanie to poważna furtka umożliwiająca egzekwowanie prawa pierwokupu udziałów lub akcji w spółce nawet, jeżeli nie zabezpieczono się innymi środkami (np. karą umowną). Zachęcam do zapoznania się z orzeczeniem tutaj.

Który z małżonków nabywa udziały w spółce?

przedsiębiorstwo, strefa wspólnika

Kanwą dzisiejszego wpisu jest świeża uchwała Sądu Najwyższego z dnia 7 lipca 2016r. – odpowiadająca na budzące spore kontrowersje pytanie: czy udziały w spółce z ograniczoną odpowiedzialnością nabyte w czasie trwania małżeństwa wchodzą w skład majątku wspólnego małżonków czy też w skład majątku osobistego małżonka będącego wspólnikiem? Sąd Najwyższy udzielił w tym przedmiocie jednoznacznej odpowiedzi – zachęcam do czytania!

(więcej…)

Rezygnacja złożona samemu sobie, czyli jak SN kształtuje rzeczywistość korporacyjną

biuro zarządu, strefa wspólnika

W jednym z moich niedawnych wpisów zająłem się kontrowersyjną (ale trafną co do samej tezy) uchwałą składu 7 sędziów Sądu Najwyższego z dnia 31 marca 2016r. Sama teza nie wyjaśniała nam wszystkiego – ukazało się jednak uzasadnienie uchwały, które rzuca nowe światło na omawiane zagadnienie. Co jednak ciekawsze, uzasadnienie uchwały przynosi nam, ukradkiem, całkiem nową tezę – czy jedyny członek zarządu może w ogóle zrezygnować z pełnienia funkcji, a jeśli tak – komu ma złożyć oświadczenie?

(więcej…)

pobrane (1)

„Rodzinny Śląsk” – na Śląsku rusza projekt dla Firm Rodzinnych

biuro zarządu, efektywne inwestowanie, strefa wspólnika

Regionalna Izba Gospodarcza w Katowicach rusza z nowym projektem skierowanym do Firm Rodzinnych – „Rodzinny Śląsk”. Pierwsze spotkanie odbędzie się 14 kwietnia o godzinie 17:00 w siedzibie Izby. Wydarzenie zapowiada się ciekawie.

firmy-rodzinne

(więcej…)

1225283031_drzewko_small_2

Plan na rzecz Odpowiedzialnego Rozwoju?

biuro zarządu, efektywne inwestowanie, strefa wspólnika

W tym tygodniu Rada Ministrów przyjęła „Plan na rzecz Odpowiedzialnego Rozwoju”. Rząd zakłada oparcie silnej gospodarki na pięciu filarach: reindustrializacji, rozwoju innowacyjnych firm, kapitale dla rozwoju, ekspansji zagranicznej oraz rozwoju społecznym i gospodarczym. Firm z sektora MŚP, a szczególnie firm rodzinnych i start-upów dotyczy głównie drugi filar, który ma tworzyć przyjazne warunki na każdym etapie rozwoju przedsiębiorstwa – od jego utworzenia i działania w mikro i małej skali, poprzez rozwój, aż do osiągnięcia statusu „polskiego championa” (czego sobie i wam życzę). Przyjrzyjmy się jednak szczegółom. Z szeregu haseł pojawiających się w tym dokumencie, mnie zainteresowało kilka – Nowa „Konstytucja Biznesu”, stworzenie zasad sukcesji przedsiębiorstw rodzinnych, „Prosta Spółka Akcyjna” i akcjonariat pracowniczy.

1901742_532645073500181_1502265411_n

(więcej…)

1 2 3 6