List Intencyjny – część II

Proces inwestycyjny

ostatnim wpisie starałem się przybliżyć Wam czemu służy list intencyjny i jakie ogólne skutki ma jego podpisanie. Zgodnie z zapowiedzią, czas rzucić nieco więcej światła na to, jakie klauzule możemy napotkać w powszechnie stosowanych listach intencyjnych.

  1. Przedmiot listu intencyjnego

Dobry opis tego, co ma być przedmiotem listu intencyjnego, wydaje się być oczywisty. Niemniej warto poświęcić nieco więcej miejsca na opisanie tego, do czego będą dążyć strony listu. Dobry list intencyjny powinien określać możliwie precyzyjnie jaką transakcję Strony chcą finalnie zawrzeć i jaki horyzont czasowy przewidują na jej sfinalizowanie.

  1. Moc wiążąca dokumentu

Jeżeli strony zawierają list intencyjny z pełną świadomością,  że to dopiero początek drogi i transakcja zostanie sfinalizowana w przyszłości – warto ująć takie postanowienie wprost w jego treści. Aby uniknąć niepotrzebnych dywagacji prawnych na temat charakteru podpisanego dokumentu, w liście intencyjnym można wyraźnie wskazać, iż nie stanowi on umowy przedwstępnej, a każda ze stron może odmówić realizacji transakcji, jeżeli wedle własnej oceny biznesowej uzna, że jej warunki są niesatysfakcjonujące. Pamiętajmy, że list intencyjny ma inicjować negocjacje w dobrej wierze i z zachowaniem dobrych obyczajów. Nie powinno się jednak oczekiwać, że druga strona czuć się będzie zobowiązana do sfinalizowania transakcji. Od tego mamy bowiem umowy przedwstępne .

  1. Harmonogram podejmowanych czynności

Aby list intencyjny przybliżył strony do osiągnięcia zamierzonego celu warto, aby znalazły się w nim postanowienia, które określać będą harmonogram czynności podejmowanych w związku z planowaną transakcją. Harmonogram powinien obejmować czynności przygotowawcze, które strony zamierzają przedsięwziąć, a w szczególności: badanie przedmiotu transakcji (audyt due diligence), analiza zasadności gospodarczej transakcji (feasability study) oraz pozyskiwanie odpowiednich zgód korporacyjnych bądź decyzji administracyjnych. Wreszcie warto, aby harmonogram limitował okres, który strony przewidują na prowadzenie negocjacji.

Spisanie wszystkich tych czynności pozwala obu Stronom uświadomić sobie skalę planowanego przedsięwzięcia oraz umożliwia sensowne rozplanowanie nakładu pracy, jaki transakcja będzie wymagać. Możliwie precyzyjny harmonogram pozwoli uniknąć niepotrzebnych przestojów, a także daje do zrozumienia, po jakim czasie transakcja przestanie być atrakcyjna lub istotnie zmienią się jej uwarunkowania biznesowe.

agree-agreement-ankreuzen-210585

  1. Zasady ponoszenia kosztów i nakładów

Czasem zdarza się, że przygotowanie się do transakcji wymaga poniesienia pewnych kosztów. Mogą być to koszty związane z audytowaniem przedmiotu transakcji, pozyskiwaniem finansowania lub przygotowywaniem przedmiotu transakcji do nabycia. Przykładowo, jeżeli przedmiotem transakcji ma być nieruchomość, na której znajduje się fabryka, sprzedaż tej nieruchomości może wiązać z koniecznością demontażu części infrastruktury. W takich sytuacjach warto w liście intencyjnym określić kto poniesie wstępny koszt tych czynności i na kim ma ciążyć ryzyko transakcyjne.

W tym zakresie panuje dowolność ustaleń. Strony mogą uzgodnić, że każda z nich ponosi wspomniane koszty we własnym zakresie i na swoje ryzyko. Możliwe jest też dzielenie tych kosztów po połowie albo wprowadzenie mechanizmu, w myśl którego naruszenie niektórych warunków listu intencyjnego nakazywać będzie zwrot poniesionych wydatków.

  1. Klauzula poufności

W zakresie tej klauzuli praktyka jest różna. Przy części transakcji, wzorem praktyki anglosaskiej, postanowienia o poufności wyodrębnia się do osobnej umowy o zachowaniu poufności (tzw. NDA, ang. Non-disclosure Agreement). Osobiście uważam jednak, że nie ma żadnych przeciwwskazań, aby postanowienia o zachowaniu poufności zawrzeć już w liście intencyjnym. Przypadkiem, w którym zawarcie odrębnego NDA będzie rozsądne, jest sytuacja, w której list intencyjny zostanie powszechnie ujawniony, natomiast treść porozumienia o poufności wolelibyśmy zachować w tajemnicy (np. z uwagi na jej szczegółowość albo zapisy o karach umownych). Niezależnie od tego, jaką zasadę przyjmiemy, paradoksalnie bardzo ważne w klauzuli poufności jest wskazanie sytuacji, w których ona nie obowiązuje tj. kiedy strony mogą ujawnić określone informacje poufne.

  1. Prawo wyłączności

Klauzula ta nie zawsze znajdzie zastosowanie. Jej celem jest zobowiązanie stron do prowadzenia w zamkniętym okresie czasu negocjacji wyłącznie ze sobą, bez możliwości szukania alternatyw na rynku. Pewną oznaką powagi i szacunku dla kontrahenta jest wstrzymanie się od prowadzenia rozmów i negocjacji z innymi podmiotami przez okres obowiązywania listu intencyjnego (w szczególności jeżeli zaangażowane są duże środki). Oczywiście możemy mieć do czynienia z sytuacjami, w których rozmowy co do tej samej transakcji prowadzone są z kilkoma równoległymi podmiotami, konkurującymi ze sobą jakością oferty. W takim wypadku list intencyjny powinien wskazywać wyraźnie, że równoległe rozmowy będą prowadzone.

 

Postanowienia opisane powyżej oczywiście nie wyczerpują wszystkich aspektów jakie mogą zostać ujęte w liście, ale powinny odpowiadać na najczęściej pojawiające się pytania.