List ujawniający – disclosure letter

List ujawniający (ang. disclosure letter) to dokument, który obok raportu sporządzonego z audytu due diligence, stanowi drugie źródło wiedzy o stanie firmy. O due diligence tj. audycie firmy wystawionej na sprzedaż celem ustalenia czynników mogących wpłynąć na jej wartość (najczęściej różnych nieprawidłowości) mogliście poczytać tutaj . Dzisiaj chciałbym skupić się właśnie na liście ujawniającym.

W pierwszej kolejności pozwolę sobie wyjaśnić skąd list ujawniający się bierze i jakie ma miejsce w procesie transakcyjnym. Sprzedaż firmy (czy to poprzez obrót udziałami/akcjami w spółce czy sprzedaż przedsiębiorstwa) jest wbrew pozorom bardzo podobna do sprzedaży używanego samochodu. Obie strony transakcji wiedzą, że „towar” ma już swoje lata i na pewno znajdą się w nim pewne usterki. Dla kupującego, używana firma jest całkowitą zagadką. Dlatego kupujący zleca przeprowadzenie audytu due diligence, aby dowiedzieć się, co właściwie kupuje. Wracając do naszego porównania, audyt due diligence możemy potraktować jako wizytę na stacji kontroli pojazdów lub u mechanikę przez kupnem pojazdu. Z drugiej strony, sprzedający zdaje sobie sprawę, że nie może przesadnie lukrować sprzedawanego „towaru”. Po pierwsze, tego typu nieszczerość zdyskredytuje go na rynku. Po drugie, koszty związane z naprawianiem szkody ujawnionej po sprzedaży mogą być dla sprzedającego dużo bardziej dotkliwe, niż upust cenowy, który dałby przyznając się uczciwie do pewnych nieprawidłowości. List ujawniający to coś na kształt wspólnego zaglądania pod maskę sprzedawanej firmy.

Z perspektywy standardów transakcji sprzedaży firmy, list ujawniający jest kontrą dla oświadczeń i zapewnień, których kupujący oczekuje od sprzedającego. Pamiętajmy, że kupujący nie zna dokładnie stanu firmy i dlatego żąda od sprzedającego, aby ten w umowie sprzedaży „obiecał mu”, że firma ma takie, a nie inne cechy. Oświadczenia sprzedającego mogą dotyczyć przeróżnych kwestii – od tego, że prawidłowo uiszczane są podatki aż po stosowanie się do wszelkich wymogów środowiskowych (temat oświadczeń i zapewnień nadaje się spokojnie na osobny wpis na blogu). List ujawniający będzie listą wszystkich „ale”, które sprzedający będzie chciał zastrzec w umowie. Odnosząc się do poprzednich przykładów – w liście ujawniającym może znaleźć się informacja o tym, że urząd skarbowy toczy przeciwko spółce postępowanie o zaległy podatek dochodowy albo że regionalny dyrektor ochrony środowiska zidentyfikował nielegalny zrzut odpadów. Każda taka informacja jest argumentem dla kupującego, aby obniżyć cenę. Niemniej jednocześnie, informacje przedstawione w liście ujawniającym zwalniają sprzedającego z odpowiedzialności za wady (przynajmniej w standardowych umowach sprzedaży), w myśl zasady, iż kupujący wiedział, co kupuje.

Wydawałoby się, że w interesie sprzedającego będzie sporządzenie możliwie najszerszego listu ujawniającego. Praktyka pokazuje jednak, że nie zawsze tak jest. Musimy bowiem pamiętać, że nie każda nieprawidłowość od razu i ze 100% pewnością przekłada się na konsekwencje finansowe. Wiele kwestii rodzi ryzyko powstania negatywnych skutków w przyszłości (np. w postaci grzywny, kar administracyjnych, domiaru podatku, odsetek itp.), które nie wiadomo czy się ziszczą. Polskie prawo jest niezwykle skomplikowane i często dopiero na koniec postępowania sądowego/administracyjnego dowiemy się, czy ryzyko było rzeczywiste czy też nie. No i tutaj pojawia się istotne pytanie – ujawniać czy nie? Każde ujawnienie prowadzić będzie do upustu w cenie, ale z drugiej strony – czy upust będzie adekwatny do możliwych konsekwencji finansowych? Przed podobnym dylematem stoi kupujący, który odkrył pewną nieprawidłowość na etapie due diligence, przy czym musi on pamiętać, że dyskonto na cenie uzyskuje się już przy sprzedaży, a dochodzenie ewentualnej odpowiedzialności od sprzedającego w przyszłości zawsze obarczone jest ryzykiem tego, że nie będziemy mieli czego i od kogo ściągać. Dlatego sporządzanie listu ujawniającego nie jest sprawą łatwą i oczywistą, wymaga przemyślenia wielu aspektów oraz analizy całego otoczenia transakcyjnego i to zarówno przez sprzedającego, jak i przez kupującego (oraz ich doradców – rzecz jasna).

Ciekaw jestem Waszych doświadczeń z listem ujawniającym i zachęcam do komentowania.