NDA – umowa o zachowaniu poufności

NDA (z ang. non-disclosure agreement), czyli umowa o zachowaniu poufności, to stały element procesu transakcyjnego. Z powodu naleciałości z amerykańskiego systemu prawnego ta pozornie prosta umowa bardzo często zostaje rozdmuchana do znacznych rozmiarów, nierzadko przekraczających rzeczywistą potrzebę. Jakie jednak elementy rzeczywiście powinny znaleźć się w NDA?

Przedmiotem umowy o zachowanie poufności jest określenie zasad wzajemnego obchodzenia się stron z dokumentami i informacjami stanowiącymi tajemnicę przedsiębiorstwa. Do zawarcia NDA w procesie transakcyjnym dochodzi wobec tego najczęściej na etapie ujawnienia tajemnicy, czyli w praktyce tuż przed badaniem due diligence. Oczywiście powyższa zasada jest prawdziwa nie tylko w procesach transakcyjnych, ale przy każdych relacjach, w których dochodzi do ujawnienia cennych wiadomości poufnych. Biorąc pod uwagę charakter umowy o zaufanie poufności możemy wyróżnić szereg postanowień, które powinny się w niej znaleźć. Poniższe wyliczenie nie ma charakteru wyczerpującego, jednak powinno stanowić listę kontrolną przy podpisywaniu każdego NDA.

PO CO UJAWNIAM TAJEMNICĘ SWOJEGO PRZEDSIĘBIORSTWA?

Nikt nie ujawnia tajemnicy swojego przedsiębiorstwa bez ważnego powodu. Stąd w umowie o zachowaniu poufności bez wątpienia należy określić cel ujawnienia informacji. Celem ujawnienia informacji może być sporządzenie raportu z badania due diligence. Celem może być także określenie szans powodzenia wspólnego przedsięwzięcia. W końcu celem może być opracowywanie strategii optymalizacji podatkowej spółki. W każdym jednak wypadku, NDA powinien ograniczać możliwość wykorzystywania ujawnionych informacji tylko do celu w nim określonego. Dzięki temu zaznaczamy, że informacje poufne nie stają własnością otrzymującego.

KOMU UJAWNIAM INFORMACJE POUFNE?

Dla ujawniającego informacje poufne niezwykle ważne jest grono osób, które będzie rzeczywiście miało dostęp do ujawnionych informacji. Czy chodzi o wszystkich pracowników kontrahenta, czy może o imiennie określoną listę? Co z podwykonawcami i współpracownikami? Czy z informacji poufnych może korzystać cała grupa kapitałowa kontrahenta czy też tylko jeden wyodrębniony podmiot – sygnatariusz umowy? Wszystkie te kwestie warto przemyśleć na etapie zawierania NDA. Wszak bezpieczeństwo tajemnicy przedsiębiorstwa jest wprost zależne od szerokości grona, które ma do niej dostęp. Z praktycznego zaś punktu widzenia, im łatwiejsze do zidentyfikowania są osoby, którym powierzono tajemnicę przedsiębiorstwa, tym łatwiej zlokalizować z czyjej winy nastąpił ewentualny wyciek.

ILE STRACĘ, JEŻELI TAJEMNICA MOJEGO PRZEDSIĘBIORSTWA UJRZY ŚWIATŁO DZIENNE?

Powinniśmy pamiętać, że podstawową sankcją za naruszenie obowiązku zachowania tajemnicy przedsiębiorstwa w poufności jest odpowiedzialność odszkodowawcza. Odpowiedzialność odszkodowawczą cechuje jednak pewien fundamentalny problem – należy określić wysokość poniesionej szkody. W przypadku złożonych informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa może powstać istotny kłopot w precyzyjnym określeniu jak złamanie tajemnicy wpłynęło na sytuację finansową podmiotu. Musimy bowiem pamiętać, że wartość tajemnicy przedsiębiorstwa często wynika z możliwości generowania w oparciu o nią przyszłych strumieni przychodów. Przychody te, z natury rzeczy, są hipoteczne i niełatwe do uchwycenia. W efekcie, ustalenie skali ewentualnych roszczeń w razie wycieku informacji może być bardzo trudne, co wprost przekłada się na możliwość dochodzenia zapłaty odszkodowania w procesie sądowym. Wyjściem z przedmiotowego problemu jest zastrzeżenie zryczałtowanych kar umownych już w NDA. System kar umownych pozwala bowiem z góry określić wartość danego naruszenia. Nie twierdzę, że takie rozwiązanie jest łatwe do opracowania – uważam jednak, że warto je przemyśleć na wstępnym etapie działania jeszcze zanim informacje poufne zostaną przekazane.