Wrogie przejęcie na cenzurowanym

Proces inwestycyjny

Ochrona przed wrogimi przejęciami jest prawdopodobnie najbardziej kontrowersyjnym rozwiązaniem wprowadzanym przez tarczę antykryzysową 4.0. Przepisy przyznają potężne uprawnienie Prezesowi UOKIK do zablokowania przejęcia kontroli nad polskimi spółkami.

Kogo dotyczy ochrona?

Podstawowym kryterium do objęcia ochroną przez nowe przepisy jest położenie siedziby danego podmiotu na terenie Polski. Przejęcie podlega kontroli o ile poziom obrotów (przychodów ze sprzedaży towarów i usług) na terenie Polski przekroczył 10.000.000 euro w którymkolwiek z ostatnich dwóch lat obrotowych.

Spośród podmiotów, które spełniają kryterium wielkościowe ochronie podlegają:

  1. Spółki publiczne (giełdowe)
  2. podmioty posiadające mienie wchodzące w skład infrastruktury krytycznej (zaopatrzenie w energię, łączność, wodę itp.)
  3. podmioty, które opracowują lub modyfikują oprogramowanie służące np. do sterowania elektrowniami, sieciami ale także do przechowywania i przetwarzania danych
  4. podmioty prowadzące działalność w kluczowych dla bezpieczeństwa państwa obszarach m.in. w zakresie wytwarzania energii elektrycznej, telekomunikacji, czy produkcji leków

Lista podmiotów, objętych ochroną jest bardzo szeroka, a powyższe wyliczenie ma tylko charakter przykładowy. Niektóre określenia (np. przechowywanie i przetwarzanie danych) są na tyle nieostre, że mogą potencjalnie obejmować także podmioty, które nie są absolutnie kluczowe z perspektywy bezpieczeństwa państwa.

Przed czym chronią przepisy?

Celem przepisów jest zabezpieczenie podmiotów istotnych z perspektywy bezpieczeństwa publicznego przed ich przejęciem przez obcy kapitał. Przedmiotem kontroli są wszelkie inwestycje skutkujące nabyciem lub osiągnięciem znaczącego uczestnictwa lub nabyciem dominacji nad podmiotem objętym ochroną, na drodze pośredniej lub bezpośredniej. Regulacje odnoszą się do przejęcia kontroli przez osoby fizyczne (i ich podmioty zależne) nie posiadające obywatelstwa w kraju OECD/UE/EOG jak i przez podmioty prawne (i ich podmioty zależne), które w przeciągu ostatnich dwóch lat miały swoje siedziby poza terytorium krajów OECD/UE/EOG. Biorąc pod uwagę szeroki katalog państw OECD, kontrola obejmować będzie przede wszystkim inwestycje podmiotów z Rosji, Chin, czy Indii.

worm-s-eye-view-of-skyscrapers-1136463

Na czym polega ochrona?

Co do zasady podmiot, który zamierza nabyć lub osiągnąć znaczące uczestnictwo albo nabyć dominację nad podmiotem chronionym, jest obowiązany każdorazowo złożyć Prezesowi UOKiK uprzednie zawiadomienie o zamiarze jego dokonania. Zawiadomienie będzie musiało obejmować szerokie dane dotyczące grupy kapitałowej podmiotu przejmującego kontrolę, podejmowanych przez niego działaniach, planach inwestycyjnych, długoterminowych planach działalności, a także przewidywanych zmianach organizacji podmiotu objętego ochroną. Na podstawie udostępnionych informacji, Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów będzie podejmował decyzję czy przejęcie jest wrogie, czy też można je zaakceptować.

Jakie są sankcje za naruszenie przepisów?

Przejęcie dokonane bez zawiadomienia UOKiK albo pomimo sprzeciwu ze strony organu antymonopolowego jest nieważne. Oznacza to przede wszystkim brak możliwości wykonywania uprawnień nabytych wobec podmiotu objętego ochroną takich, jak np. głosowanie na zgromadzeniach wspólników, czy wybór członków zarządu.

Ponadto nabywanie znaczącego uczestnictwa lub dominacji bez wymaganego zawiadomienia jest przestępstwem i podlega grzywnie do 50.000.000 zł, karze pozbawienia wolności od 6 miesięcy do lat 5, albo obu tym karom łącznie. Odpowiedzialności podlegają osoby, które działają w imieniu lub interesie podmiotów prawnych (np. spółek) przejmujących kontrolę.

Od kiedy obowiązuje ochrona?

Przepisy dotyczące ochrony przed wrogimi przejęciami wejdą w życie 24 lipca 2020 r. Z założenia system ma być ograniczony czasowo i funkcjonować w okresie kryzysu wywołanego epidemią COVID-19

Fundusz Inwestycyjny – dziwny twór

Proces inwestycyjny

Wśród wielu instytucji występujących na rynku kapitałowym natrafić możemy także na fundusze inwestycyjne.  Lokowanie środków w fundusze prezentowane jest bardzo często jako ciekawa i intratna forma inwestowania, pozwalająca na powierzenie środków w zarząd fachowców. Zanim jednak zdecydujemy się przystąpić do funduszu inwestycyjnego, warto dowiedzieć się cóż to jest za twór.

Fundusz Inwestycyjny jest osobą prawną, której celem jest lokowanie środków pieniężnych zebranych z rynku w papiery wartościowe, instrumenty runku pieniężnego i inne prawa majątkowe. Z założenia, fundusze mają funkcjonować jako inwestorzy instytucjonalni, którzy w profesjonalny sposób reinwestują pozyskane środki przy zachowaniu dywersyfikacji lokat oraz płynności inwestycji.

Fundusze inwestycyjne zasadniczo występują w formie funduszu otwartego lub funduszu zamkniętego. Fundusz inwestycyjny otwarty (FIO) emituje jednostki uczestnictwa, których liczba jest zmienna. Co do zasady, inwestorzy mogą w dowolnym czasie wejść do funduszu (nabywając dodatkowe jednostki), jak i z niego wyjść przedstawiając swoje jednostki do wykupu przez funduszu. W efekcie, to uczestnicy funduszu kształtują liczbę jednostek uczestnictwa w danym momencie. Wariantem FIO jest specjalistyczny fundusz inwestycyjny otwarty (SFIO), który może przewidywać statutowe ograniczenia co do członków, którzy mogą nabywać jednostki uczestnictwa.

W przypadku funduszu inwestycyjnego zamkniętego (FIZ), liczba emitowanych certyfikatów uczestnictwa jest bardziej sztywna. Co prawda dopuszczalne jest przeprowadzanie dodatkowych emisji certyfikatów jak i również wykupywanie ich w przypadkach określonych w statucie niemniej z reguły przystępowanie do FIZ jak i wychodzenie z niego nie następuje tak swobodnie, jak w funduszach inwestycyjnych otwartych. Certyfikaty inwestycyjne są jednak zbywalne, co daje możliwość wyjścia z inwestycji poprzez sprzedaż certyfikatów na rynku.

adult-audience-back-view-1493371

Fundusz inwestycyjny posiada osobowość prawną, co oznacza, że posiada własny majątek i zobowiązania. Niemniej, w przeciwieństwie do klasycznych osób prawnych – fundusz nie zarządza swoimi aktywami samodzielnie. Podmiotem, który prowadzi sprawy funduszu i reprezentuje go na zewnątrz jest towarzystwo funduszy inwestycyjnych (TFI), które działa w formie spółki akcyjnej. W związku z taką konstrukcją, fundusz inwestycyjny należy bardziej traktować jako wyodrębnioną masę majątkową (portfel inwestycyjny) niż w pełni samodzielny podmiot, na kształt spółki handlowej. Rzecz jasna jedno towarzystwo funduszy inwestycyjnych może administrować wieloma funduszami inwestycyjnymi.

Podstawowym dokumentem regulującym sposób funkcjonowania funduszu inwestycyjnego jest statut. Statut określa nie tylko nazwę i siedziba funduszu, ale także jego cele inwestycyjne, zasady polityki inwestycyjnej, reguły i częstotliwość wyceny oraz inne kwestie dotyczące struktury funkcjonowania funduszu, czy tez praw bądź obowiązków jego uczestników. Każdy uczestnik funduszu inwestycyjnego powinien zapoznać się z treścią jego statutu, gdyż to on stanowi fundament zarządzania naszymi środkami.

Istotną rolę w funkcjonowania funduszu inwestycyjnego pełni depozytariusz. Funkcje depozytariusza może wykonywać bank krajowy lub oddział zagranicznej instytucji kredytowej (pod warunkiem posiadania funduszy własnych na poziomie minimum 100.000.000 zł) bądź instytucja centralna jaką jest Krajowy Depozyt Papierów Wartościowych S.A. Depozytariusz ma za zadanie m.in. sprawować pieczę i rejestrować aktywa funduszu, monitorować przepływ jego środków pieniężnych oraz, co bardzo istotne, dbać o to, aby wartość aktywów netto funduszu inwestycyjnego była obliczana zgodnie z przepisami prawa i statutem. Ponieważ depozytariusz funkcjonuje w charakterze strażnika interesu uczestników funduszu inwestycyjnego, jest on obowiązany wytaczać ewentualne powództwa na rzecz tychże uczestników z tytułu szkody spowodowanej nienależyty wykonywaniem obowiązków w zakresie zarządzania i reprezentacji funduszem. Zarówno depozytariusz jak i funduszu inwestycyjny czy towarzystwo funduszy inwestycyjnych podlegają nadzorowi Komisji Nadzoru Finansowego.

Mam nadzieję, że powyższa, krótka informacja przybliżyła nieco strukturę i charakter funduszu inwestycyjnego. Świadomość tego, jaką rolę pełnią poszczególne instytucje w ramach procesu zbiorowego inwestowania pozwala lepiej zrozumieć jakie prawa przysługują nam, jako uczestnikom i podstawowym interesariuszom.

Syndyk podważy transakcje upadłego

Proces inwestycyjny

Kiedyś już pisałem dlaczego powinna nas interesować sytuacja finansowa naszego dostawcy. Sprawa jest jednak znacznie poważniejsza, gdy w grę wchodzą duże pieniądze. Jako zabezpieczenie przed wyprowadzaniem cennego majątku z niewypłacalnego podmiotu ustawodawca wprowadził mechanizmy, które pozwalają na ponowne wprowadzenie majątku do masy upadłości i wykorzystanie go dla spłaty wierzycieli. Właśnie przez takie instrumenty, dokonując jakichkolwiek transakcji powinniśmy zwrócić uwagę na to, czy nasz kontrahent może w przyszłości mieć kłopoty z wypłacalnością.

Prawo upadłościowe przewiduje, iż z mocy prawa bezskuteczne względem masy upadłościowej są następujące czynności prawne zdziałane przez upadłego:

  • dokonane na rok przed dnie zgłoszenia wniosku o ogłoszenie upadłości rozporządzenia majątkiem, a także ugody sądowe, uznania powództwa i zrzeczenia się roszczeń jeżeli zostały dokonane nieodpłatnie albo gdy wartość świadczenia upadłego jest rażąco wyższa od wartości świadczenia wzajemnego;
  • dokonane na pół roku przed dniem zgłoszenia wniosku o ogłoszenie upadłości zabezpieczenia i zapłaty długów niewymagalnych przy czym beneficjent może żądać uznania ich za skuteczne jeżeli nie wiedział o istnieniu podstawy do ogłoszenia upadłości.

Powyższe czynności są bezskuteczne z mocy samego prawa (ex lege) co oznacza, iż syndyk może podejmować czynności zmierzające do sięgnięcia do skorzystania z majątku wyprowadzonego z masy upadłości bez konieczności uzyskiwania specjalnego wyroku sądowego stwierdzającego bezskuteczność czynności.

aisle-barriers-block-2002161

Na mocy prawa upadłościowego syndyk ma także możliwość zwrócenia się do sędziego-komisarza z wnioskiem o stwierdzenie bezskuteczności czynności dokonanej przez upadłego w ciągu sześciu miesięcy przed dniem zgłoszenia wniosku o ogłoszenie upadłości z osobami powiązanymi z upadłym.  Prawo upadłościowe definiuje na swój sposób podmioty powiązane i tak:

  • w przypadku osób fizycznych chodzi tutaj o małżonków, krewnych lub powinowatych w linii prostej, krewnych lub powinowatych w linii bocznej do drugiego stopnia włącznie, przysposobionych lub przysposabiających, a także o osoby pozostające z upadłym w faktycznym związku, prowadzące z nim wspólnie gospodarstwo domowe (przede wszystkim konkubentów);
  • osoby fizyczne są także powiązane ze spółkami, w których one lub ich krewni wymienieni powyżej pełnią funkcje członka zarządu albo jedynego wspólnika/akcjonariusza;
  • w przypadku spółek, podmiotami powiązanymi są ich wspólnicy spółki, jej reprezentanci i ich małżonkowie, spółki należące do jednej grupy kapitałowej, a także spółki powiązane w i ich reprezentanci i małżonkowie.

Jak widać krąg osób, z którymi transakcje mogą zostać podważone jest szeroki. Podmioty powiązane mogą jednak bronić skuteczności transakcji jeżeli wykażą, że czynność nie prowadziła do pokrzywdzenia wierzycieli. W praktyce, wymagać to będzie wykazania rynkowości transakcji oraz tego, iż środki pozyskane przez upadłego z transakcji zostały wykorzystane do spłaty jego długów.

Opisane powyżej instrumenty to jedynie część mechanizmów jakie prawo upadłościowe przewiduje, aby wpływać na czynności zdziałane przez upadłego przed ogłoszeniem upadłości. Z perspektywy kontrahenta podmiotu, którego sytuacja finansowa jest wątpliwa, warto zastanowić się nad ryzykiem ogłoszenia upadłości takiego podmiotu oraz skutkami jakie ze sobą to niesie.

Equity crowdfunding

Proces inwestycyjny

Rewolucja cyfrowa z hukiem wkracza w życie korporacyjne. Rozwijające się platformy crowdfunding’owe zaczęły oferować wsparcie przy organizacji procesu emisji akcji. Tzw. Equity crowdfunding zaczyna jawić się jako interesująca alternatywa dla głównego parkietu giełdowego jak i dla Newconnect. Jak to wszystko wygląda z prawnego punktu widzenia?

Equity crowdfunding w skrócie można zdefiniować jako pozyskiwanie kapitału bezpośrednio od rozdrobionych inwestorów. Wsparcie przy tym procesie oferują platformy crowdfunding’owe, czyli serwisy internetowe, które informują rynek, najczęściej za pomocą mediów społecznościowych, o możliwości objęcia praw udziałowych w spółce. Z założenia, equity crowdfunding kierowane jest do pasjonatów, których interesuje produkt oferowany przez daną spółkę lub którzy czują się częścią społeczności tworzonej przez spółkę.

Z racji na rozdrobienie inwestorów, equity crowdfunding najczęściej dotyczy spółek akcyjnych. Z uwagi na to, że emisja kierowana jest do nieograniczonego grona adresatów – stanowi ona ofertę publiczną i podlega przepisom ustawy o ofercie publicznej i warunkach wprowadzania instrumentów finansowych do zorganizowanego systemu obrotu oraz o spółkach publicznych. Co jest jednak najbardziej istotne dla emitenta, jeżeli wpływy brutto z emisji nie przekroczą kwoty 1.000.000 euro – emisja jest zwolniona z obowiązku przygotowania prospektu emisyjnego. Zmieszczenie się w tym progu pozwala uniknąć kosztownego procesu przygotowywania prospektu i jego zatwierdzania przez Komisje Nadzoru Finansowego.

charts-commerce-data-265087

Wspomniane zwolnienie nie dotyczy natomiast wprowadzenia akcji do obrotu na rynku regulowanym. W związku z tym, aby z niego skorzystać, emitowane akcje będą musiały mieć tradycyjną formę dokumentu.  Uniemożliwia to korzystanie z wszystkich udogodnień jakie wiążą się z notowaniem papierów wartościowych na giełdzie, a przede wszystkim ogranicza ich płynność. Obrót akcjami emitowanym w ramach equity crowdfundingu generalnie wymaga fizycznego przekazania dokumentu akcji.

Ustawodawca dostrzegając rozwój platform equity crowdfunding’owych oraz rosnące zainteresowanie rynku taką forma inwestycji, znowelizował przepisy ustawy o obrocie instrumentami finansowymi. Na gruncie obecnych przepisów Komisja Nadzoru Finansowego prezentuje stanowisko, które wskazuje na konieczność pozyskiwania licencji na prowadzenie działalności maklerskiej przez podmioty prowadzące platformy crodfunding’owe (ze stanowiskiem można zapoznać się tutaj). W efekcie przepisy zmierzają w stronę większego objęcia rynku equity crowdfunding kontrolą organu nadzoru finansowego.

Jeżeli equity crowdfunding na dobre zadomowi się na naszym rodzimym rynku (a wszystko na to wskazuje) to będziemy mieli do czynienia z kolejnym szczeblem rynku kapitałowego, dedykowanym do startup’ów. Z jednej strony, ta forma pozyskiwania kapitału daje szansę rozwijania ciekawych pomysłów realizowanych przez pasjonatów. Z drugiej jednak strony trzeba pamiętać, że emitentów działających w tym trybie nie wiążą przepisy prawa w takim samym stopniu jak podmioty notowane na giełdzie. W efekcie zawsze należy mieć świadomość ryzyka związanego z inwestycją w papiery wartościowe emitowane w ramach equity crowdfunding.

Klauzula drag along i tag along

Proces inwestycyjny

Drag along i tag along albo prawo pociągnięcia i prawo przyłączenia się to klauzule, które coraz częściej możemy napotkać w umowach inwestycyjnych oraz umowach/statutach spółek. Oba rodzaje postanowień służą skoordynowaniu poczynań wspólników w kierunku sprzedaży spółki zewnętrznemu inwestorowi.

Drag Along

Prawo pociągnięcia (z ang. drag along right) jest to postanowienie umowy inwestycyjnej albo umowy/statutu spółki, pozwalające wspólnikowi, który pozyskał potencjalnego nabywcę na udziały, zmusić pozostałych wspólników do sprzedaży swoich udziałów na analogicznych warunkach. Idea prawa drag along wywodzi się z założenia, że nabywca (inwestor) zwykle zainteresowany jest zakupem 100% praw udziałowych albo przynajmniej pakietu kontrolnego. W wielu spółkach o rozproszonym składzie właścicielskim nie jest to możliwe bez udziału większej liczby wspólników. Stąd zastrzeżenie tego typu uprawnienia może okazać się konieczne.

Prawo drag along realizowane jest w momencie, gdy wspólnik znalazł już potencjalnego nabywcę na swoje udziały i wynegocjował z nim wszystkie istotne elementy transakcji. W dalszej kolejności wspólnik przedstawia ofertę nabywcy pozostałym wspólnikom, którzy zobowiązani są ją przyjąć. W alternatywnym wariancie to wspólnicy składają oferty inwestorowi, który wszystkie przyjmuje jednocześnie.

Nierzadko prawo drag along powiązane jest z prawem pierwszeństwa albo prawem pierwokupu. Przy takim rozwiązaniu wspólnicy, którym przedstawiana jest oferta potencjalnego inwestora mogą złożyć ze swojej strony kontrofertę wykupu wszystkich udziałów. Wspólnikom daje się wybór, czy wolą upłynnić swoją inwestycję czy też wierzą w spółkę na tyle mocno, aby dołożyć pieniądze konieczne do wykupu pozostałych współinwestorów.

Jak zwykle szczegóły postanowień wprowadzających drag along są wyjątkowo istotne i w znacznej mierze rzutują na to, jak prawo drag along może zostać wykorzystane. Czy prawo to przysługiwać będzie wszystkim wspólnikom, czy też jedynie pewnej kategorii? Czy skorzystanie z prawa drag along jest obowiązkiem wspólnika sprzedającego udziały? Czy przewidujemy pewną minimalną cenę uprawniającą do skorzystania z tego prawa? Czy drag along jest ograniczone w czasie albo obarczone warunkiem? Wszystkie powyższe kwestie (a także wiele innych) powinny zostać wnikliwie przemyślane przy wdrażaniu tego typu postanowień.

resist-3343411_1280

Tag along

Prawo przyłączenia się (z ang. tag along right) jest rozwiązaniem niejako odwrotnym do drag along. Na mocy tego postanowienia wspólnicy mogą zażądać od wspólnika, który pozyskał potencjalnego nabywcę na udziały, aby złożył on również im oferty zakupu udziałów na takich samych warunkach. Jak więc widać tag along zwykle chroni interesy wspólników mniejszościowych, którzy w normalnych warunkach mogliby mieć problem ze znalezieniem chętnego nabywcy udziałów. Tag along w niedużych spółkach zamkniętych spełnia podobną funkcję jak wezwanie do zapisu na sprzedaż akcji przy nabyciu znacznego pakietu akcji w spółce giełdowej (tzw. tender offer). Nierzadko prawo tag along staje się gwarantem zwrotu dla drobnego inwestora pasywnego.

Z technicznego punktu widzenia prawo tag along stawia po stronie wspólnika pozyskującego inwestora zobowiązanie do zagwarantowania złożenia równoległej oferty pozostałym wspólnikom. Wspólnik negocjujący sprzedaż swoich praw udziałowych w efekcie uzgadnia także warunki zbycia praw udziałowych pozostałych wspólników. Podobnie, jak w przypadku drag along – także i tutaj mamy wiele zmiennych, które rzutują na charakter prawa przyłączenia się. Należy sobie odpowiedzieć na pytanie, czy przywilej ten ma przysługiwać wszystkim wspólnikom? Czy zbycie udziałów w ramach tag along następuje według określonego, sztywnego wzorca umowy sprzedaży, czy też na warunkach zaproponowanych przez inwestora? Jaki czas przysługuje wspólnikom na decyzję? Co się dzieje, jeżeli nabywca nie zaproponuje oferty pozostałym wspólnikom?

 

Podsumowując, zarówno drag along jak i tag along wymagają nie tylko sporo namysłu, ale i również pewnych umiejętności prawnych przy konstruowaniu zapisów. Bardzo często pozornie drobne błędy w szczegółach tych mechanizmów mogą znacząco wpłynąć na możliwość skorzystania z uzgodnionych uprawnień.

Zgoda Prezesa UOKiK na koncentrację

Proces inwestycyjny, sprzedaż firmy

O zgodach wymaganych na sprzedaż przedsiębiorstwa lub jego zorganizowanej części w ogólności pisałem już tutaj. W dzisiejszym wpisie chciałbym abyśmy przyjrzeli się specyficznej zgodzie, która może się okazać wymagana na wszelkiego rodzaju czynności akwizycyjne tj. zakup przedsiębiorstwa, zakup udziałów lub akcji, połączenie spółek itp. Mowa tutaj o zgodzie Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów na Koncentrację.

Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów (UOKiK) jest organem państwowym, który czuwa nad przestrzeganiem obowiązujących w Polsce przepisów i zasad dotyczących uczciwej konkurencji. Do jednego z zadań Prezesa UOKiK należy kontrolowanie koncentracji zachodzących na polskim rynku. Krajowe przepisy wychodzą bowiem z założenia, że nadmierna koncentracja na danym rynku (tj. skupienie zbyt dużej siły w rękach jednego podmiotu) prowadzi do monopolizacji, która z natury jest szkodliwa dla konsumentów. Brak konkurencji równa się brakowi presji rynkowej, co załamuje zasadę gospodarki wolnorynkowej opierającą się na tym, że rynek wyreguluje się sam.

Z ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów wynika, iż zgłoszeniu do Prezesa UOKiK podlega zamiar koncentracji jeżeli:

  1. Łączny światowy obrót podmiotów uczestniczących w koncentracji w roku obrotowym poprzedzającym rok zgłoszenia przekracza równowartość 1 000 000 000 euro lub
  2. łączny obrót na terytorium Polski podmiotów uczestniczących w koncentracji w roku obrotowym poprzedzającym rok zgłoszenia przekracza równowartość 50 000 000 euro

Zgłoszeniu podlega już sam zamiar koncentracji, przy czym jako koncentrację rozumie się połączenie podmiotów, przejęcie bezpośredniej lub pośredniej kontroli (np. poprzez nabycie udziałów), utworzenie wspólnego przedsiębiorcy (tzw. joint-venture) jak i nabycie istotnego mienia (np. przedsiębiorstwa), o ile obrót realizowany za jego pomocą przekroczył którymkolwiek z dwóch ostatnich lat obrotowych równowartość 10 000 000 euro.

Jak widać koncentracja ma różne oblicza i może następować w wyniku zróżnicowanych zdarzeń prawnych. Spójrzmy przykładowo na koncentrację w drodze przejęcia kontroli. Zgodnie z ustawą, przejęcie kontroli polega na uzyskaniu jakiejkolwiek formy bezpośrednich lub pośrednich uprawnień, które przy uwzględnieniu wszystkich okoliczności prawnych umożliwiają wywieranie decydującego wpływu na dany podmiot. W związku z czym nie mamy zamkniętego katalogu czynności prowadzących do przejęcia kontroli, tylko mogą to być jakiekolwiek zdarzenia prawne i faktyczne, które pozwolą na „kontrolowanie” zachowania danego podmiotu. Najczęściej przejęcie kontroli nad spółką polegać będzie na zakupie pakietu kontrolnego udziałów lub akcji w tej spółce. Niemniej równie dobrze, przejęcie kontroli może polegać na korzystnym obsadzeniu stanowisk w kilku spółkach przez te same osoby.

Drugą istotną kwestią jest to, że Prezes UOKiK przygląda się wyłącznie przejęciu kontroli przy dużej skali działalności. Ustawodawca wyszedł bowiem z praktycznego założenia, że zdolność do istotnego zaburzania rynku mają tylko podmioty działające w odpowiedniej skali. Zresztą, biorąc pod uwagę jak skomplikowane są sprawy dotyczące koncentracji – niższy próg prawdopodobnie doprowadziłby do paraliżu UOKiK.

hands-1063442_1920

Warto także pamiętać, że nawet jeżeli planowana transakcja spełnia ogólne kryteria koncentracji (tj. przejęcie kontroli + odpowiednie obroty podmiotów koncentrujących się), czasem ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów przewiduje wyłączenia od obowiązku zgłoszenia zamiaru koncentracji. Tak się dzieje, gdy:

  • przejmowany jest podmiot „mały”, którego obrót na terenie Polski w ostatnich dwóch latach nie przekroczył 10.000.000 EUR (przy połączeniu lub joint-venture bierzemy pod uwagę obrót obu łączących się podmiotów),
  • nabycie akcji lub udziałów następuje celem odsprzedaży przez inwestora pasywnego (np. fundusze inwestycyjne), który nie wykonuje uprawnień korporacyjnych, a jedynie ewentualnie czerpie dywidendę,
  • nabycie akcji lub udziałów służy jedynie zabezpieczeniu wierzytelności (np. w drodze przewłaszczenia na zabezpieczenie), pod warunkiem, że nabywca będzie pasywny w swoim działaniu,
  • nabycie następuje w ramach postępowania upadłościowego, chyba że nabywca jest konkurentem podmiotu nabywanego,
  • nabycie następuje w ramach tej samej grupy kapitałowej (ustawa traktuje podmioty w jednej grupie kapitałowej jak jeden byt zbiorowy).

Jeżeli jednak planowana transakcja podpada pod konieczność zgłoszenia zamiaru koncentracji należy pamiętać, że przygotowanie stosownego wniosku jest procesem czasochłonnym a i UOKiK potrzebuje trochę czasu na jego przeprocedowanie. Warto uwzględnić to przy planowaniu harmonogramu transakcji. Więcej o zgodzie Prezesa UOKiK w następnych wpisach!

 

Opcja call i opcja put

Proces inwestycyjny

Opcja call i opcja put są rozwiązaniami wytworzonymi przez rynek kapitałowy, które powoli przedostają także do obrotu pozagiełdowego. Pierwotnie, oba te instrumenty służyły zabezpieczeniu się przed ryzykiem zmiany kursu danego waloru. Z czasem ich funkcja zaczęła przybierać coraz bardziej spekulacyjny charakter. W dzisiejszej praktyce transakcyjnej opcje call i put pojawiają się często jako mechanizm zabezpieczania umów inwestycyjnych. O co jednak w tym wszystkim chodzi, postaram się wyjaśnić poniżej.

Z ekonomicznego punktu widzenia opcja to prawo przysługujące nabywcy opcji wobec wystawcy opcji do żądania sprzedaży lub kupna określonej rzeczy (waloru) po z góry ustalonej cenie wykonania. Przez opcję call rozumie się prawo nabycia danego instrumentu podstawowego, natomiast opcja put umożliwia jego zbycie. Nabywca opcji pozyskuje opcje dlatego, iż zakłada, że w przyszłości cena instrumentu bazowego ulegnie zmianie. Przykładowo, jeżeli nabywca opcji wie, że będzie w przyszłości potrzebował określonej waluty (np. EUR) i przypuszcza, że cena EUR względem PLN wzrośnie, wówczas nabywając opcję call EUR po obecnym kursie walutowym będzie mógł sobie zapewnić stabilną możliwość zakupu waluty po korzystnym kursie pomimo zmian na rynku. Rzecz jasna wystawca opcji nie wchodzi w taki interes za darmo – zwykle oczekuje zapłaty premii umownej. Z uwagi na powiązanie efektywności opcji z ceną instrumentu bazowego na rynku możemy mówić także o opcjach nierzeczywistych tj. takich, w  których strony rozliczają się czysto finansowo poprzez porównanie ceny rynkowej instrumentu z ceną zastrzeżoną w opcji.

option-1010899_1920

Jak wspominałem wcześniej, prawa opcji zaczynają występować także poza zorganizowanym rynkiem kapitałowym i w roli innej niż pierwotnie przewidziano. Z mojej perspektywy najciekawsze jest wykorzystanie praw opcji przy wszelkiego rodzaju umowach inwestycyjnych. Przede wszystkim opcja put może zostać skutecznie wykorzystana dla zabezpieczenia prawa wyjścia z inwestycji. Określając w umowie inwestycyjnej jakie warunki brzegowe inwestycja ma spełniać i w jaki sposób poszczególni inwestorzy mają z nami współpracować możemy wykorzystać opcję put jako swego rodzaju sankcję. Innymi słowy, jeżeli warunki umowy inwestycyjnej zostaną naruszone – nasi partnerzy biznesowi będą mieli obowiązek wykupić nasze udziały w spółce po z góry określonej cenie. Podobnie można wykorzystać także opcję call. W przypadku, gdyby nasi koinwestorzy odmawiali współpracy i nie wykonywali swoich zadań – pojawi się możliwość przymusowego wykupu ich udziałów na korzystnych warunkach. Biznesowo patrząc, oba powyższe rozwiązania są bardziej sprawiedliwe niż stosowanie kar umownych. Z jednej bowiem strony mamy do czynienia z sankcją, jednakże z drugiej strony cały czas jednak dochodzi do transakcji sprzedaży – płatność następuje w zamian za pewien towar.

Prawo opcji nie zostało w żadnym akcie prawnym kompleksowo uregulowane, co powoduje, iż jasne określenie jej charakteru może nastręczać trudności. Znaczenie charakteru prawnego opcji na zorganizowanym rynku nie jest tak duże, gdyż rozliczaniem opcji zajmują się fachowe podmioty administrujące całym rynkiem kapitałowym. Z tego powodu nie ma problemu z egzekwowaniem wykonania opcji (wszystko odbywa się automatycznie). Niemniej jeżeli chcemy zastosować opcje poza rynkiem zorganizowanym – wówczas brak regulacji prawnej może okazać się znaczący. W piśmiennictwie ukształtowało się kilka koncepcji opcji. Zdaniem jednych jest to umowa przedwstępna, inni twierdzą, że jest to umowa sprzedaży z prawem odstąpienia, a jeszcze inni, że jest to forma nieodwołalnej oferty sprzedaży lub kupna danej rzeczy. Z uwagi na mnogość koncepcji bardzo istotne jest przemyślane opisanie klauzul umownych, które regulować będą prawa opcji. Wbrew pozorom posłużenie się słownictwem, które w języku prawniczym jest stosowane w konkretnej konstrukcji może znacząco wpłynąć na zakres uprawnień jakie z prawa opcji będą nam przysługiwały. Dlatego o ile jestem zwolennikiem rozwiązań, jakie dostarcza nam opcja, o tyle zwracam uwagę na konieczność świadomego i ostrożnego z niej korzystania.

Zakaz konkurencji i klauzula wyłączności

Proces inwestycyjny

Zakaz konkurencji i klauzula wyłączności to kwestie mogące budzić uzasadnione obawy właścicieli start-up’ów, którzy poszukują zewnętrznych inwestorów. W dzisiejszym wpisie spróbuję nieco oswoić te dwa zagadnienia, wyjaśnić z czym się wiążą i poniekąd wytłumaczyć wolę inwestorów w zagwarantowaniu tego typu postanowień.

Zarówno zakaz konkurencji jak i klauzula wyłączności są rozwiązaniami wprowadzanymi najczęściej do umów inwestycyjnych zawieranych pomiędzy pomysłodawcami/założycielami start-up’u, a nowy inwestorem niezależnie od tego, czy jest nim fundusz inwestycyjny czy anioł biznesu. Zakaz konkurencji jest instytucją szczątkowo uregulowaną w prawie polskim. Regulacje na jego temat możemy znaleźć w kodeksie pracy i zasadniczo służą one zagwarantowaniu pewnych minimalnych praw pracownikom (np. obowiązku rekompensaty finansowej za zakaz konkurencji po ustaniu stosunku pracy). Niemniej jednak, o ile założycieli nie będzie wiązać z inwestorami ani ze spółką – startu-up’em stosunek pracy, zastrzeżenia kodeksu pracy nie znajdą zastosowania. Natomiast klauzula wyłączności nie została w żadnym przepisie uregulowana i jest wyłącznie tworem zasady swobody umów.

Zakaz konkurencji z prawnego punktu widzenia stanowi zobowiązanie założyciela do wstrzymania się od prowadzenia działalności konkurencyjnej względem start-up’a zarówno w czasie uczestnictwa w start-up’ie jak i przez pewien okres po wyjściu z inwestycji. Zakaz konkurencji wprowadza się po to, aby całość zysków wypracowanych przez założyciela w związku z daną dziedziną gospodarki przechodziła przez spółkę, w którą zainwestował inwestor. Klauzula ta chroni go przed generowaniem zysków poza start-up’em z wyłączeniem udziału inwestora. Z uwagi na brak ogólnych regulacji dotyczących zakazu konkurencji – inwestor, który chce zabezpieczyć swój interes taką klauzulą umowną powinien zadbać o możliwie skrupulatne opisanie jejzakresu. Pod tym kątem kluczowe jest określenie, jaka działalność jest traktowana jako konkurencyjna wobec spółki oraz w jakiej postaci nie może być ona prowadzona. W przypadku zastrzegania zakazu konkurencji za okres po wyjściu ze spółki warto pamiętać, iż wprawdzie przepisy nie nakładają obowiązku wypłaty wynagrodzenia za taki zakaz (za wyjątkiem stosunku pracy), aczkolwiek ustanowienie takiego zakazu zupełnie nieodpłatnie w konkretnych okolicznościach faktycznych może zostać uznane za nieważne z uwagi na naruszenie zasad współżycia społecznego oraz natury stosunku prawnego jakim jest umowa o zakazie konkurencji.

handshake-2009195_1920

Klauzula wyłączności jest dużo szerszym ograniczeniem swobody założyciela start-up’u i zasadniczo dotyczy ono wyłącznie okresu działania założyciela w ramach start-up’u (tzn. nie rozciąga się na okres po wyjściu ze spółki). Klauzula wyłączności polega na zakazie prowadzenia jakiejkolwiek działalności zawodowej, gospodarczej lub naukowej poza działalnością na rzecz start-up’u. Brzmi strasznie? Z punktu widzenia inwestora uzasadnieniem dla wprowadzenia klauzuli wyłączności jest zwykle bardzo duża wartość gospodarcza konkretnego założyciela dla projektu. Najczęściej chodzi o założyciela, bez którego wiedzy i ekspertyzy spółka nie może funkcjonować. Celem klauzuli wyłączności jest zapewnienie, iż założyciel będzie w 100% skupiony na funkcjonowaniu start-up’u i nie będzie rozpraszał się działalnością na rzecz innych podmiotów. Zakaz prowadzenia działalności naukowej podyktowany jest także tym, aby prawa własności intelektualnej założyciela w pełni przysługiwały start-up’owi, a nie np. uczelni, na której działa założyciel. Najczęściej wprowadzenie klauzuli wyłączności wiąże się również z odpowiednim wynagrodzenie założyciela, od którego oczekuje się pełnego poświęcenia uwagi. Zwykle również inwestorzy godzą się na pewien katalog wyłączeń spod działania klauzuli, w szczególności w odniesieniu do działalności i prac, które dotychczas założyciel prowadził.

Jak widać, zarówno zakaz konkurencji jak i klauzula wyłączności mają gospodarcze uzasadnienie. Inwestycja w start-up jest w dużej mierze inwestycją w pomysł oraz osoby założycieli. W związku z tym inwestor ma prawo oczekiwać, że beneficjenci dofinansowania pozostaną lojalnistart-up’owi. Kluczem jednak jest wypośrodkowanie interesów obu stron, co jest możliwe tylko przy wzajemnym przedstawieniu swoich racji oraz próbie wynegocjowania kompromisu. Chciałoby się powiedzieć – „nie bójmy się rozmawiać”!

1 2