Koszty przy sprzedaży przedsiębiorstwa

sprzedaż firmy

Sprzedaż przedsiębiorstwa lub jego zorganizowanej części jest procesem restrukturyzacji firmy, który zawsze budzi wiele emocji. Jednym z istotniejszych czynników, które należy brać pod uwagę przy decydowaniu się na taki proces jest aspekt podatkowych. Jedna z nowszych interpretacji podatkowych Dyrektora Krajowej Informacji Skarbowej rzuca dodatkowe światło na proces rozliczania takich transakcji.

Z wnioskiem o wydanie interpretacji podatkowej wystąpiła spółka, która planuje w przyszłości sprzedać swoje przedsiębiorstwo. Przedmiotem transakcji maja być m.in. środki trwałe, wartości niematerialne i prawne, zapasy, materiały i półprodukty, a także zobowiązania. Sprzedaż będzie miała skutkować także przejściem zakładu pracy na nabywcę.

Przedmiotem wątpliwości spółki było to, czy wartość zapasów, materiałów oraz półproduktów będzie można zaliczyć do kosztów uzyskania przychodów z tytułu zbycia. Spółka podkreśliła, że wydatki na zakup lub wytworzenie tych zapasów, materiałów i półproduktów zostały (lub zostaną) poniesione w związku z prowadzoną przez spółkę działalnością gospodarczą, a ich poniesienie podyktowane jest celem, jakim jest uzyskanie przychodu. Wydatki te zostały (lub zostaną) również właściwie udokumentowane.

building-contemporary-factory-1468390

Dyrektor Krajowej Informacji Skarbowej zaakceptował stanowisko, zgodnie z którym do kosztów uzyskania przychodów związanych ze zbyciem przedsiębiorstwa będzie można zaliczyć całość poniesionych wydatków związanych z nabyciem lub wytworzeniem zapasów, materiałów oraz półproduktów. W ocenie autora interpretacji fakt, iż zbycie zapasów, materiałów i półproduktów nastąpi w ramach transakcji zbycia przedsiębiorstwa nie ma znaczenia dla potrącenia kosztów uzyskania przychodu według zasad ogólnych. Ponieważ przepisy ustawy o CIT nie wprowadzają w tym względzie żadnej regulacji szczególnej na okoliczność zbycia przedsiębiorstwa.

Interpretacja indywidualna, jak sama nazwa wskazuje, może znaleźć zastosowanie tylko w indywidualnej sprawie. Niemniej jednak, w praktyce już wydane interpretacje pozwalają ustalić jaki pogląd na sprawę reprezentują organy administracji skarbowej. Daje to możliwość wstępnego oszacowania skutków podatkowych transakcji, które w przyszłości planujemy podjąć.

Opisane wyżej stanowisko możemy znaleźć w indywidualnej interpretacji podatkowej z dnia 17 października 2019 r. sygn. 0111-KDIB1-1.4010.443.2019.1.MF.

NDA – umowa o zachowaniu poufności

sprzedaż firmy

NDA (z ang. non-disclosure agreement), czyli umowa o zachowaniu poufności, to stały element procesu transakcyjnego. Z powodu naleciałości z amerykańskiego systemu prawnego ta pozornie prosta umowa bardzo często zostaje rozdmuchana do znacznych rozmiarów, nierzadko przekraczających rzeczywistą potrzebę. Jakie jednak elementy rzeczywiście powinny znaleźć się w NDA?

Przedmiotem umowy o zachowanie poufności jest określenie zasad wzajemnego obchodzenia się stron z dokumentami i informacjami stanowiącymi tajemnicę przedsiębiorstwa. Do zawarcia NDA w procesie transakcyjnym dochodzi wobec tego najczęściej na etapie ujawnienia tajemnicy, czyli w praktyce tuż przed badaniem due diligence. Oczywiście powyższa zasada jest prawdziwa nie tylko w procesach transakcyjnych, ale przy każdych relacjach, w których dochodzi do ujawnienia cennych wiadomości poufnych. Biorąc pod uwagę charakter umowy o zaufanie poufności możemy wyróżnić szereg postanowień, które powinny się w niej znaleźć. Poniższe wyliczenie nie ma charakteru wyczerpującego, jednak powinno stanowić listę kontrolną przy podpisywaniu każdego NDA.

PO CO UJAWNIAM TAJEMNICĘ SWOJEGO PRZEDSIĘBIORSTWA?

Nikt nie ujawnia tajemnicy swojego przedsiębiorstwa bez ważnego powodu. Stąd w umowie o zachowaniu poufności bez wątpienia należy określić cel ujawnienia informacji. Celem ujawnienia informacji może być sporządzenie raportu z badania due diligence. Celem może być także określenie szans powodzenia wspólnego przedsięwzięcia. W końcu celem może być opracowywanie strategii optymalizacji podatkowej spółki. W każdym jednak wypadku, NDA powinien ograniczać możliwość wykorzystywania ujawnionych informacji tylko do celu w nim określonego. Dzięki temu zaznaczamy, że informacje poufne nie stają własnością otrzymującego.

kristina-flour-185592-unsplash

KOMU UJAWNIAM INFORMACJE POUFNE?

Dla ujawniającego informacje poufne niezwykle ważne jest grono osób, które będzie rzeczywiście miało dostęp do ujawnionych informacji. Czy chodzi o wszystkich pracowników kontrahenta, czy może o imiennie określoną listę? Co z podwykonawcami i współpracownikami? Czy z informacji poufnych może korzystać cała grupa kapitałowa kontrahenta czy też tylko jeden wyodrębniony podmiot – sygnatariusz umowy? Wszystkie te kwestie warto przemyśleć na etapie zawierania NDA. Wszak bezpieczeństwo tajemnicy przedsiębiorstwa jest wprost zależne od szerokości grona, które ma do niej dostęp. Z praktycznego zaś punktu widzenia, im łatwiejsze do zidentyfikowania są osoby, którym powierzono tajemnicę przedsiębiorstwa, tym łatwiej zlokalizować z czyjej winy nastąpił ewentualny wyciek.

ILE STRACĘ, JEŻELI TAJEMNICA MOJEGO PRZEDSIĘBIORSTWA UJRZY ŚWIATŁO DZIENNE?

Powinniśmy pamiętać, że podstawową sankcją za naruszenie obowiązku zachowania tajemnicy przedsiębiorstwa w poufności jest odpowiedzialność odszkodowawcza. Odpowiedzialność odszkodowawczą cechuje jednak pewien fundamentalny problem – należy określić wysokość poniesionej szkody. W przypadku złożonych informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa może powstać istotny kłopot w precyzyjnym określeniu jak złamanie tajemnicy wpłynęło na sytuację finansową podmiotu. Musimy bowiem pamiętać, że wartość tajemnicy przedsiębiorstwa często wynika z możliwości generowania w oparciu o nią przyszłych strumieni przychodów. Przychody te, z natury rzeczy, są hipoteczne i niełatwe do uchwycenia. W efekcie, ustalenie skali ewentualnych roszczeń w razie wycieku informacji może być bardzo trudne, co wprost przekłada się na możliwość dochodzenia zapłaty odszkodowania w procesie sądowym. Wyjściem z przedmiotowego problemu jest zastrzeżenie zryczałtowanych kar umownych już w NDA. System kar umownych pozwala bowiem z góry określić wartość danego naruszenia. Nie twierdzę, że takie rozwiązanie jest łatwe do opracowania – uważam jednak, że warto je przemyśleć na wstępnym etapie działania jeszcze zanim informacje poufne zostaną przekazane.

Formuła cenowa

sprzedaż firmy

Sprzedaż spółki zawsze jest transakcją na żywym organizmie. Jej cechą charakterystyczną jest to, że stan spółki na dzień transakcji będzie odbiegał od sytuacji spółki w dniu jej audytowania. Nie jest bowiem technicznie możliwe zbadanie całego stanu spółki w tym samym dniu, w którym podpisana zostanie umowa sprzedaży. Kwestia ta jest szczególnie odczuwalna w odniesieniu do stanu finansowego spółki, który zwykle można ustalić dopiero po jakimś czasie. Jak więc radzi sobie z tym problemem praktyka transakcyjna?

Ponieważ kupujący muszą pogodzić się z faktem, że sytuacja finansowa spółki na dzień transakcji nigdy nie będzie możliwa do ustalenia z góry, ze 100% pewnością, w umowie sprzedaży warto zastosować formułę cenową umożliwiającą korektę ceny w zależności od tego, jak ukształtuje się stan finansowy spółki na dzień sprzedaży. Dobra formuła cenowa powinna możliwie dalece równoważyć interesy sprzedającego i kupującego, redukując pokusę do wzajemnych nadużyć.

Pierwszym krokiem w celu ustalenia formuły cenowej jest określenie pewnego minimalnego poziomu środków pieniężnych, którymi spółka powinna dysponować w dniu sprzedaży. Ta norma odniesienia wyznaczy nam poziom bazowy. Poziom odniesienia zwykle określa się poprzez wskazanie kwoty środków finansowych, która umożliwia obsłużenie bieżących i normalnych zobowiązań finansowych spółki w określonym, najczęściej krótkim czasie. Wyznaczenie tej normy służy przede wszystkim temu, aby po zakupie spółki nie wystąpiły natychmiastowe zatory płatnicze wymagające dodatkowego finansowania ze strony właściciela. Formuła cenowa zapewniać będzie korektę ceny w zależności od odchylenia w stosunku do normy odniesienia. Jeżeli poziom środków finansowych w spółce będzie niższy niż zakładany poziom bazowy – cena ulegnie obniżeniu. Odwrotnie, jeżeli sytuacja finansowa będzie lepsza niż wyznaczona norma odniesienia – kwota ceny ulegnie podwyższeniu.

Warto jednak pamiętać o tym, że na sytuację finansową spółki nie składają się tylko płynne środki finansowe (takie jak gotówka), ale w równie istotnym zakresie kształtują ją zobowiązania spółki. Skonfrontowanie tych dwóch aspektów zdecydowanie komplikuje opracowanie uniwersalnej formuły cenowej. Rozwiązań jest wiele i zależą one przede wszystkim od tego, jakie znaczenie mają dla stron transakcji odchylenia w zobowiązaniach i kto ma ponosić ryzyko nieoczekiwanego wystąpienia zobowiązań handlowych. Jednym z rozwiązań jest korygowanie ceny w zależności od zmian poziomu kapitału własnego spółki pomiędzy dniem sporządzania pierwotnej wyceny, a dniem zakupu. Innym rozwiązaniem jest dokonywanie korekty jedynie poprzez porównanie stanu wierzytelności pieniężnych, środków pieniężnych i zobowiązań pieniężnych z dnia wyceny i dnia sprzedaży. W jeszcze innym wariancie spośród zobowiązań bierzemy pod uwagę jedynie zobowiązania finansowe (z tytułu kredytów i pożyczek), natomiast wahania na zobowiązaniach handlowych nie wpływają bezpośrednio na cenę, a stanowić mogą ewentualną podstawę do kierowania roszczeń z uwagi na wadliwość spółki (szerzej o takich roszczeniach pisałem tutaj).

mathematics-1509559_1920

Niezależnie od tego, jakie zasady korekty ceny przyjmiemy – łatwo można zauważyć, że korekta zawsze opiera się na porównaniu danych z dnia wyceny z danymi na dzień sprzedaży. Jak pisałem we wstępie, ustalenie stanu spółki na dany dzień w praktyce nie jest możliwe tego samego dnia i zawsze następuje jakiś czas później. Przykładowo, zweryfikowanie stanu finansowego spółki na 1 października będzie mogło mieć miejsce najwcześniej 2 października, a zwykle z przyczyn technicznych i w kilka tygodni później. W związku z tym, ponieważ ustalenie stanu spółki koniecznego dla przeprowadzenia korekty ceny będzie miało miejsce już po przejściu praw udziałowych, czynności te będzie wykonywała spółka z nowym właścicielem i najczęściej nowym zarządem. Konsekwencji takie chronologii zdarzeń jest kilka. Po pierwsze, sprzedający może mieć obawy co do jakości i rzetelności weryfikacji dokonywanej na zlecenie kupującego. Rozwiązaniem tego problemu jest uregulowanie w umowie sprzedaży praw udziałowych trybu podważania prawidłowości dokonanej wyceny oraz zasad zlecenia rozjemczej wyceny niezależnemu audytorowi. Drugim problemem jest kwestia egzekwowania ewentualnych rozliczeń między kupującym a sprzedającym. W przypadku bowiem zaistnienia konieczności modyfikacji ceny – formuła cenowa wymusi przepływ pieniężny pomiędzy kupującym i sprzedającym (w jedną lub druga stronę). Rozwiązaniem problemu dochodzenia takich należności może być z kolei skorzystanie z rachunku powierniczego (tzw. escrow), na którym kupujący zdeponuje odpowiednią sumę pieniędzy. W zależności od efektów wyceny bank przeleje środki na rachunek sprzedającego tytułem uzupełnienia ceny lub zwróci odpowiednia kwotę kupującemu.

Jak widać kwestia ceny w transakcjach sprzedaży spółek bardzo często nie jest prostym elementem. Nierzadko formuła cenowa zajmuje obszerne akapity i obejmuje złożone procedury mające na celu zabezpieczenie kupującego przed ryzykiem zmiany wartości spółki w okresie pomiędzy dniem wyceny a dniem sprzedaży. Decydując się na tego typu postanowienia należy poważnie zastanowić się nad skutkiem, który chcemy osiągnąć, praktycznymi implikacjami planowanego rozwiązania oraz kosztami jego wdrożenia i zabezpieczenia.

Nabycie udziałów w dobrej wierze?

sprzedaż firmy

Nabycie udziałów w spółce z o.o. bardzo często wiąże się z przepływem dużego kapitału. Zrozumiałym jest, że sprzedaż całego organizmu gospodarczego wyposażonego w aktywa, z wyrobioną pozycją rynkową i klientelą będzie transakcją o sporej wartości. Biorąc pod uwagę pieniądze, jakie są zaangażowane w taki proces, warto w szczególny sposób upewnić się, czy podmiot, który oferuje nam udziały, faktycznie ma prawo do ich sprzedaży.

W ostatnim wpisie pochyliłem się nad oświadczeniami i zapewnieniami, próbując opisać jakie mają one znaczenie dla kupującego i dlaczego wprowadzanie ich do treści umowy sprzedaży jest takie istotne. We wpisie tym napisałem, że z mocy samych przepisów zbywca udziałów odpowiada za wadliwość udziałów, a nie za wadliwości spółki jako takiej. W dzisiejszym wpisie chciałbym trochę więcej miejsca poświęcić właśnie wadliwości udziałów.

Dlaczego ewentualna wadliwość udziałów jest taką istotną sprawą przy ich sprzedaży? Przede wszystkim dlatego, że w polskim systemie prawnym nie istnieje możliwość nabycia udziałów w dobrej wierze od nieuprawnionego. Brak takiej ochrony jest specyficzny dla obrotu dobrami niematerialnymi (takimi, jak udziały), albowiem przy sprzedaży rzeczy (ruchomości i nieruchomości) – prawo staje w obronie kupującego. Przykładowo, możliwe jest prawnie skuteczne nabycie samochodu od osoby, która nie jest jej właścicielem, pod warunkiem że samochód zostanie nam fizycznie wydany oraz, że działamy w dobrej wierze tj. nie mamy uzasadnionych podejrzeń wobec sprzedającego. Ochrona ta działa nawet wobec rzeczy, które zostały zgubione lub skradzione – wtedy jednak nabycie prawa do samochodu następuje po upływie trzech lat od jego utraty przez rzeczywistego właściciela. Podobna instytucja funkcjonuje przy nieruchomościach i nosi skomplikowane miano rękojmi wiary publicznej ksiąg wieczystych. Rękojmia, w uproszczeniu, polega na tym, iż nabycie w dobrej wierze nieruchomości od osoby wpisanej do księgi wieczystej jako właściciel jest prawnie skuteczne nawet, gdyby się okazało, iż osoba ta w rzeczywistości nie była właścicielem.

road-sign-63983_1920

Opisane wyżej instytucje ochrony nabywcy w dobrej wierze skutkują tym, że przy obrocie rzeczami (ruchomościami i nieruchomościami) zwykle nie ma potrzeby aż tak wnikliwej analizy tytułu prawnego sprzedawcy do rzeczy, którą zamierza on sprzedać. Prawo gwarantuje nam na tyle dużą ochronę, iż często wystarczy poprzestanie na weryfikacji księgi wieczystej – w przypadku nieruchomości, dowodu rejestracyjnego – w przypadku samochodu, bądź innych standardowych dokumentów dołączanych do danej rzeczy. Niemniej jednak, w przypadku handlu udziałami w spółce z ograniczoną odpowiedzialnością, żadne z powyższych rozwiązań nie funkcjonuje. Nie jest możliwe nabycie udziałów w dobrej wierze od osoby nieuprawnionej. Nie funkcjonuje również żaden rejestr, którego treść chroniłaby nas przed sporami o tytuł prawny do udziałów. Przede wszystkim nie można działać w zaufaniu do wpisów w Krajowym Rejestrze Sądowym ani w księdze udziałów. Prawo nie zna bowiem instrumentów, które umożliwiałyby nabywcy skuteczne powoływanie się na treść tych dokumentów w razie sporów o tytuł prawny do udziałów. Wreszcie nie ma też możliwości nabycia udziałów przez zasiedzenie, więc upływ czasu „w spokoju” również nie daje nam pewności, co do prawidłowości dokonanego zakupu.

Jak więc możemy upewnić się, że planowane przez nabycie udziałów będzie ważne i prawnie skuteczne? Jedynym sposobem jest skrupulatne i metodyczne prześledzenie historii udziałów od ich powstania do obecnego właściciela. Badanie powinno rozpocząć się od objęcia udziałów (przy zawiązywaniu spółki jak i przy każdym kolejnym podwyższeniu kapitału zakładowego) i obejmować okres aż do obecnego ich „właściciela” (a przynajmniej osoby, która za właściciela się podaje). W tym celu posiłkować się należy zarówno dokumentami udostępnionymi przez sprzedającego i samą spółkę, jak i dokumentami zgromadzonymi w KRS. Należy mieć świadomość, iż jakakolwiek „dziura” w łańcuchu umów i czynności dotyczących udziałów może negatywnie rzutować na ich nabycie w ramach rozważanej transakcji. Biorąc pod uwagę mnogość przyczyn, które mogą skutkować nieważnością któregokolwiek z zawartych po drodze kontraktów na udziałach – warto rozważyć zlecenie takiego badania specjalistom w ramach audytu due diligence.

Oświadczenia i zapewnienia

sprzedaż firmy

W dzisiejszych czasach przy każdej większej transakcji sprzedaży spółki natknąć się możemy na obszerną sekcję: oświadczenia i zapewniania (z ang. representations and warranties). Ta wywodząca się z praktyki anglosaskiej klauzula bardzo często zajmuje istotną część umowy sprzedaży udziałów/akcji (z ang. Share Purchase Agreement lub skrótowo SPA). Nierzadko budzi ona też wiele emocji i stanowi kluczowy element negocjacji. Dlaczego jednak oświadczenia i zapewniania są tak ważne i skąd właściwie wzięło się takie rozwiązanie? O tym postaram się opowiedzieć w dzisiejszym wpisie.

Oświadczenia i zapewnienia to pakiet oświadczeń składanych w umowie sprzedaży udziałów/akcji przez sprzedającego. Stanowią one swoistą deklarację sprzedającego odnośnie stanu sprzedawanej spółki. W skrócie można powiedzieć, że w ramach oświadczeń i zapewnień sprzedający „obiecuje” kupującemu, że ze spółką wszystko jest w porządku. Oświadczenia i zapewnienia mogą dotyczyć stanu finansowego spółki, prawidłowości w zatrudnieniu, stanu prawnego udziałów, braku zaległości podatkowych itp. Idea oświadczeń i zapewnień pochodzi z anglosaskiej praktyki common law. Korzystanie z pojęcia „oświadczeń i zapewnień” jest właściwie kalką językową z obcego porządku prawnego, w którym rozróżnienie dwóch rodzajów „obietnic” miało większy sens. Praktyka rynkowa wymusiła posługiwanie się zbliżoną terminologią, co w Stanach lub Anglii, jednak z powodzeniem można by używać samego określenia „zapewnienie”.

shaking-hands-3091906_1920

Po co jednak wprowadzać taki katalog oświadczeń i zapewnień i czemu nie praktykuje się tego, gdy przedmiotem sprzedaży jest coś innego niż udziały/akcje w spółce? Jest kilka racjonalnych powodów takiego działania. Pierwszym i najważniejszym powodem jest fakt, iż o ile w ekonomicznym znaczeniu przedmiotem sprzedaży jest spółka, to w znaczeniu prawnym przedmiotem sprzedaży są udziały lub akcje w spółce. Skoro natomiast przedmiotem sprzedaży są udziały lub akcje w spółce, przepisy prawa zapewniają kupującemu ochronę jedynie przed wadliwością samych praw udziałowych. Innymi słowy, przepisy kodeksu cywilnego pozwalają kupującemu dochodzić od sprzedającego jedynie roszczeń związanych z samymi defektami udziałów lub akcji jako takich. Katalog takich defektów jest stosunkowo wąski i odnosi się raczej do przypadków, w których sprzedający okaże się nie być właścicielem praw udziałów bądź prawa te będą obciążone zastawem czy też zajęciem komorniczym. Natomiast wszystkie nieprawidłowości w samej spółce nie są objęte ochroną kodeksową. W związku z powyższym, przy braku instytucji oświadczeń i zapewnień, kupujący nie może podnieść wobec sprzedającego zarzutów dotyczących przestępstw popełnianych w ramach spółki, fikcyjnego zatrudnienia w spółce, nieoczekiwanego poziomu zadłużenia, szkód wyrządzonych w środowisku, czy podważanych tytułów prawnych do nieruchomości. Wszystkich tych nieprawidłowości rozwiązanie kodeksowe w ogóle nie obejmuje.

Ponieważ kupujący zwykle płacą ciężkie pieniądze za nabywane spółki, opisany wyżej stan braku ochrony prawnej jest wysoce niesatysfakcjonujący. Pamiętajmy bowiem, że zakup spółki jest wbrew pozorom bardzo podobna do zakupu używanego samochodu. Kupujący nigdy w 100% nie ustali stanu nabywanego towaru i bardzo często jedyne, co mu pozostaje, to polegać na obietnicach sprzedającego i własnym, mniej lub bardziej potwierdzonym przeczuciu. Stąd umowa sprzedaży udziałów/akcji obejmuje cały szereg oświadczeń i zapewnień sprzedającego odnoszących się do stanu samej spółki. Takie rozwiązanie powoduje, że na zasadach umownych (a nie kodeksowych) sprzedający przyjmuje na siebie odpowiedzialność za nieprawidłowości w danej spółce i zobowiązuje się zapłacić kupującemu odszkodowanie, gdyby któraś z jego obietnic okazała się nieprawdziwa. Praktyka transakcyjna poszła w tym kierunku, że płatność takiego „odszkodowania” następuje do rąk kupującego (wszak to on kupił wadliwy towar, a więc w praktyce przepłacił), a nie do spółki, pomimo iż de facto to majątek spółki ucierpiał.

Mam nadzieję, że udało mi się przynajmniej trochę oswoić oświadczenia i zapewnienia. Myślę, że zrozumienie sytuacji prawnej kupującego pozwoli podejść do tejże instytucji w nieco inny sposób. W praktyce oświadczenia i zapewniania służą wprowadzeniu równowagi transakcyjnej. Nikt bowiem nie chce kupować kota w worku – szczególnie bardzo kosztownego.

Zgoda Prezesa UOKiK na koncentrację

Proces inwestycyjny, sprzedaż firmy

O zgodach wymaganych na sprzedaż przedsiębiorstwa lub jego zorganizowanej części w ogólności pisałem już tutaj. W dzisiejszym wpisie chciałbym abyśmy przyjrzeli się specyficznej zgodzie, która może się okazać wymagana na wszelkiego rodzaju czynności akwizycyjne tj. zakup przedsiębiorstwa, zakup udziałów lub akcji, połączenie spółek itp. Mowa tutaj o zgodzie Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów na Koncentrację.

Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów (UOKiK) jest organem państwowym, który czuwa nad przestrzeganiem obowiązujących w Polsce przepisów i zasad dotyczących uczciwej konkurencji. Do jednego z zadań Prezesa UOKiK należy kontrolowanie koncentracji zachodzących na polskim rynku. Krajowe przepisy wychodzą bowiem z założenia, że nadmierna koncentracja na danym rynku (tj. skupienie zbyt dużej siły w rękach jednego podmiotu) prowadzi do monopolizacji, która z natury jest szkodliwa dla konsumentów. Brak konkurencji równa się brakowi presji rynkowej, co załamuje zasadę gospodarki wolnorynkowej opierającą się na tym, że rynek wyreguluje się sam.

Z ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów wynika, iż zgłoszeniu do Prezesa UOKiK podlega zamiar koncentracji jeżeli:

  1. Łączny światowy obrót podmiotów uczestniczących w koncentracji w roku obrotowym poprzedzającym rok zgłoszenia przekracza równowartość 1 000 000 000 euro lub
  2. łączny obrót na terytorium Polski podmiotów uczestniczących w koncentracji w roku obrotowym poprzedzającym rok zgłoszenia przekracza równowartość 50 000 000 euro

Zgłoszeniu podlega już sam zamiar koncentracji, przy czym jako koncentrację rozumie się połączenie podmiotów, przejęcie bezpośredniej lub pośredniej kontroli (np. poprzez nabycie udziałów), utworzenie wspólnego przedsiębiorcy (tzw. joint-venture) jak i nabycie istotnego mienia (np. przedsiębiorstwa), o ile obrót realizowany za jego pomocą przekroczył którymkolwiek z dwóch ostatnich lat obrotowych równowartość 10 000 000 euro.

Jak widać koncentracja ma różne oblicza i może następować w wyniku zróżnicowanych zdarzeń prawnych. Spójrzmy przykładowo na koncentrację w drodze przejęcia kontroli. Zgodnie z ustawą, przejęcie kontroli polega na uzyskaniu jakiejkolwiek formy bezpośrednich lub pośrednich uprawnień, które przy uwzględnieniu wszystkich okoliczności prawnych umożliwiają wywieranie decydującego wpływu na dany podmiot. W związku z czym nie mamy zamkniętego katalogu czynności prowadzących do przejęcia kontroli, tylko mogą to być jakiekolwiek zdarzenia prawne i faktyczne, które pozwolą na „kontrolowanie” zachowania danego podmiotu. Najczęściej przejęcie kontroli nad spółką polegać będzie na zakupie pakietu kontrolnego udziałów lub akcji w tej spółce. Niemniej równie dobrze, przejęcie kontroli może polegać na korzystnym obsadzeniu stanowisk w kilku spółkach przez te same osoby.

Drugą istotną kwestią jest to, że Prezes UOKiK przygląda się wyłącznie przejęciu kontroli przy dużej skali działalności. Ustawodawca wyszedł bowiem z praktycznego założenia, że zdolność do istotnego zaburzania rynku mają tylko podmioty działające w odpowiedniej skali. Zresztą, biorąc pod uwagę jak skomplikowane są sprawy dotyczące koncentracji – niższy próg prawdopodobnie doprowadziłby do paraliżu UOKiK.

hands-1063442_1920

Warto także pamiętać, że nawet jeżeli planowana transakcja spełnia ogólne kryteria koncentracji (tj. przejęcie kontroli + odpowiednie obroty podmiotów koncentrujących się), czasem ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów przewiduje wyłączenia od obowiązku zgłoszenia zamiaru koncentracji. Tak się dzieje, gdy:

  • przejmowany jest podmiot „mały”, którego obrót na terenie Polski w ostatnich dwóch latach nie przekroczył 10.000.000 EUR (przy połączeniu lub joint-venture bierzemy pod uwagę obrót obu łączących się podmiotów),
  • nabycie akcji lub udziałów następuje celem odsprzedaży przez inwestora pasywnego (np. fundusze inwestycyjne), który nie wykonuje uprawnień korporacyjnych, a jedynie ewentualnie czerpie dywidendę,
  • nabycie akcji lub udziałów służy jedynie zabezpieczeniu wierzytelności (np. w drodze przewłaszczenia na zabezpieczenie), pod warunkiem, że nabywca będzie pasywny w swoim działaniu,
  • nabycie następuje w ramach postępowania upadłościowego, chyba że nabywca jest konkurentem podmiotu nabywanego,
  • nabycie następuje w ramach tej samej grupy kapitałowej (ustawa traktuje podmioty w jednej grupie kapitałowej jak jeden byt zbiorowy).

Jeżeli jednak planowana transakcja podpada pod konieczność zgłoszenia zamiaru koncentracji należy pamiętać, że przygotowanie stosownego wniosku jest procesem czasochłonnym a i UOKiK potrzebuje trochę czasu na jego przeprocedowanie. Warto uwzględnić to przy planowaniu harmonogramu transakcji. Więcej o zgodzie Prezesa UOKiK w następnych wpisach!

 

Zgody wymagane na sprzedaż przedsiębiorstwa

sprzedaż firmy

Sprzedaż przedsiębiorstwa lub jego zorganizowanej części jest jedną z najbardziej strategicznych czynności, jakich może dokonać firma. Po podjęciu decyzji o sprzedaży, znalezieniu nabywcy i przebyciu trudów wynegocjowania jej warunków, z powodu zmęczenia materiału można zapomnieć o pewnych warunkach formalnych, które są konieczne dla sfinalizowania transakcji. Jakie to warunki, o tym dowiemy się w dzisiejszym wpisie.

Zgody korporacyjne

Podstawowym warunkiem koniecznym dla zawarcia umowy sprzedaży przedsiębiorstwa jest uzyskanie wewnętrznych zgód organów spółek uczestniczących w procesie. Jeżeli sprzedającym jest spółka z o.o. lub spółka akcyjna – warunkiem koniecznym jest uzyskanie zgody zgromadzenia wspólników / walnego zgromadzenia. Należy pamiętać, iż zgoda ta jest zawsze niezbędna i to niezależnie od postanowień umowy/statutu spółki. Brak zgody organu właścicielskiego skutkuje nieważnością umowy sprzedaży, chyba że taka zgoda zostanie udzielona następczo – w ciągu dwóch miesięcy od zawarcia umowy sprzedaży.

Konieczność uzyskania zgody innych organów i osób (np. rady nadzorczej albo ogółu wspólników spółki osobowej) mogą wynikać już z konkretnych postanowień umowy spółki, niemniej ich naruszenie nie będzie skutkować nieważnością umowy. Warto pamiętać, iż jeżeli jedną ze stron transakcji jest osoba fizyczna (np. przedsiębiorca) pozostająca w związku małżeńskim ze wspólnością majątkową – wówczas pojawia się konieczność uzyskania zgody małżonka. Co ciekawsze uzyskanie takiej zgody jest konieczne zarówno jeśli przedsiębiorca jest sprzedającym jak i kupującym. Brak zgody małżonka również skutkuje nieważnością umowy, chyba że małżonek udzieli swojej zgody następczo.

Zgoda Prezesa UOKiK na koncentrację

W przypadku, gdy sprzedaż przedsiębiorstwa następuje pomiędzy dużymi graczami na rynku – może pojawić się konieczność uzyskania zgody Prezesa UOKiK na koncentrację. To, czy taka zgoda będzie obowiązkowa zależy od wielu czynników związanych przede wszystkim ze skalą obrotów firm uczestniczących w transakcji, obecnie istniejącymi powiązaniami oraz proporcjami między Kupującym a Sprzedającym. Bardzo często ustalenie tego, czy zgoda Prezesa UOKiK jest nieodzowna wymaga wnikliwej analizy zarówno przez finansistów jak i prawników.

Przeanalizowanie warunków koncentracyjnych transakcji jest jednak konieczne, gdyż przeprowadzenie koncentracji bez wymaganej zgody rodzi zarówno odpowiedzialność finansową firm uczestniczących w procesie jak i odpowiedzialność karną osób, które proces przeprowadzały. Stąd pełna skrupulatność jest jak najbardziej zalecana.

O wymogu zgody Prezesa UOKiK na koncentracje warto pamiętać zawczasu, gdyż czas udzielania takiego zezwolenia może być dosyć długi. Standardowo, czas rozpoznania wniosku powinien wynosić nie dłużej niż miesiąc. Niemniej do okresu tego nie wlicza się czasu poświęconego na uzupełnianie dokumentów, a w gruncie rzeczy nigdy nie możemy przewidzieć czy organ antymonopolowy nie zażąda dodatkowych informacji w toku postępowania. Nadto, w szczególnie skomplikowanych przypadkach postępowanie może zostać wydłużone o 4 miesiące.

yes-2167843_1920

Zgody kredytodawców i obligatariuszy

Biorąc pod uwagę fakt, iż w dzisiejszych czasach niemalże wszystkie firmy posiłkują się w swojej działalności taką czy inną formą finansowania dłużnego – kredytodawcy bądź obligatariusze zwykle też będą mieli możliwość wyrażenia swojego zdania na temat planowanej sprzedaży. Konieczność uzyskania tego typu zgody pod rygorem natychmiastowej wymagalności długu zwykle zastrzegana jest w umowach kredytowych, niemniej nawet przy braku takiego zastrzeżenia warto pamiętać, że sprzedaż przedsiębiorstwa może być kwalifikowana jako okoliczność prowadząca do utraty zdolności kredytowej, która uzasadnia wypowiedzenie umowy kredytu na mocy przepisów Prawa Bankowego.

Z drugiej strony, standardem przy finansowaniu dłużnym działalności gospodarczej jest ustanawianie zabezpieczeń. W przypadku zabezpieczenia w formie zastawu rejestrowego, warto pamiętać, iż w umowie zastawniczej można zastrzec obowiązek uzyskiwania zgody zastawnika na zbycie rzeczy obciążonej. Sprzedaż przy braku takiej zgody będzie nieskuteczna.

Podsumowanie

Powyższy katalog zgód koniecznych dla sprzedaży przedsiębiorstwa lub jego zorganizowanej części nie jest oczywiście wyczerpujący. Starałem się wymienić najczęściej występujące wymogi, niemniej w zależności od struktury danej firmy, branży w której działa, regulacji prawnych, które znajdują zastosowanie – może pojawić się konieczność uzyskania zgód jeszcze innych podmiotów lub organów administracyjnych. Przed przeprowadzeniem tak ważnej transakcji jaką jest sprzedaż przedsiębiorstwa warto poświęcić czas i uwagę na ustalenie listy zgód, które musimy uzyskać

Sprzedaż przedsiębiorstwa czy praw udziałowych?

sprzedaż firmy

Właściciele dużych i rozwijających się przedsiębiorstw prędzej czy później stają przed dylematem, czy prowadzić biznes dalej czy też go sprzedać i przejść na zasłużoną emeryturę (czyt. wynieść się na przysłowiowe Mazury). Jeżeli dorośniemy do decyzji o wyjściu z inwestycji, będziemy musieli rozważyć w jaką formę prawną opakujemy nasz „towar”. Zasadniczo do dyspozycji mamy dwa warianty, o których chciałbym dzisiaj napisać – sprzedaż przedsiębiorstwa lub sprzedaż praw udziałowych w spółce.

W pierwszej kolejności musimy sobie wyjaśnić co to właściwie jest przedsiębiorstwo. Zgodnie z przepisami kodeksu cywilnego przedsiębiorstwem jest zespół składników materialnych (np. nieruchomości, maszyny, samochody) i niematerialnych (np. patenty, prawa autorskie, know-how) przeznaczony do prowadzenia działalności gospodarczej. Innymi słowy, na przedsiębiorstwo składają się wszystkie te rzeczy, które stanowią własność danej firmy i służą do prowadzenia jej biznesu. Nie ma tutaj większego znaczenia czy firmą jest jednoosobowa działalność gospodarcza czy spółka. Jeżeli z kolei firma prowadzi wiele różnych działalności (np. posiada kilka warsztatów samochodowych) to każdy z zespołów aktywów można traktować jako odrębną zorganizowaną część przedsiębiorstwa (w praktyce często stosuje się skrót „ZCP” lub „Zorg”).

Z prawami udziałowymi jest natomiast inaczej. Prawa udziałowe to uprawnienia jakie wspólnik posiada względem spółki. W spółce akcyjnej będą to akcje, w spółce z o.o. będą to udziały, a w spółkach osobowych takich, jak spółka jawna – będzie to ogół praw i obowiązków wspólnika. Wszystkie spółki handlowe w Polsce są samoistnymi właścicielami swojego majątku. Oznacza to, że właścicielem majątku spółki jest właśnie ta spółka, a nie jej wspólnicy (uwaga – przy spółce cywilnej jest inaczej!). Idąc dalej, kiedy spółka prowadzi działalność gospodarczą, wówczas to ona jest właścicielem przedsiębiorstwa lub poszczególnych jego zorganizowanych części. Przy korzystaniu ze spółki nie musimy sprzedawać bezpośrednio przedsiębiorstwa, tylko możemy sprzedać prawa udziałowe do spółki, która jest właścicielem tego przedsiębiorstwa.

ethics-2991600_1920

Decyzja co do sposobu sprzedaży biznesu ma kolosalne znaczenie dla formy jaki skutków prawnych takiej transakcji. Jeżeli chodzi o sprzedaż przedsiębiorstwa to trzeba pamiętać, iż taka transakcja zwykle traktowana jest tak samo, jak łączna sprzedaż wszystkich aktywów danej firmy. W związku z tym, jeżeli są jakieś ograniczenia w obrocie danym majątkiem (np. pierwokup nieruchomości) to trzeba je stosować także do sprzedaży przedsiębiorstwa. Nadto, taka sprzedaż nie powoduje automatycznie, że na nabywcę przejdą wszystkie umowy, których stroną była firma prowadząca przedsiębiorstwo. Podobnie jest z wszelkimi uprawnieniami administracyjnymi (licencjami, zezwoleniami, koncesjami itp.) – te bardzo często kupujący będzie musiał pozyskać na nowo. Sprzedaż przedsiębiorstwa nie przenosi też zobowiązań firmy na kupującego, ale powoduje, iż kupujący oraz sprzedający stają się za nie solidarnie (łącznie) odpowiedzialni.

Sprzedaż praw udziałowych ma znacznie mniej skomplikowane skutki prawne, co jest zrozumiałe gdyż właściwie po to wymyślono spółki, aby móc w łatwy sposób transferować prowadzony biznes. Przy sprzedaży praw udziałowych nie ulega zmianie właściciel przedsiębiorstwa bo w dalszym ciągu jest nim spółka. W efekcie sama sprzedaż praw udziałowych zwykle nie będzie wpływać na sytuację prawną prowadzonego biznesu. Majątek spółki pozostanie taki sam, a przyznane jej uprawnienia administracyjne zasadniczo pozostaną nie tknięte. Ponieważ nie obracamy majątkiem spółki – nie ma konieczności stosowania się do żadnych ograniczeń w obrocie tym majątkiem. Pomimo sprzedaży praw udziałowych spółka pozostanie w dalszym ciągu stroną wszystkich kontraktów, które zawarła.

Jak widać powyżej, transakcja sprzedaży praw udziałowych znacząco różni się od sprzedaży przedsiębiorstwa lub zorganizowanej jego części. Przy każdej z tych transakcji należy zwracać uwagę na zupełnie inne kwestie i odmiennie kształtować się będą zasady sporządzania umowy sprzedaży. Stąd decyzja o sposobie przeprowadzenia sprzedaży działalności gospodarczej jest decyzją niezwykle istotną i powinna być dogłębnie przeanalizowana.