Klauzula take or pay (bierz lub płać) zasadniczo nie narusza porządku prawnego Unii Europejskiej. Takie wnioski wynikają z niedawnego wyroku Trybunał Sprawiedliwości UE. Jest to o tyle ciekawe, że tego typu mechanizmy, chociaż popularne na rynku energetycznym, mogą budzić prawne wątpliwości.
Take or pay – dura lex sed lex
Klauzula take or pay to szczególne rozwiązanie prawne, które spotykane jest najczęściej w kontraktach z branży energetycznej. Tego typu klauzula może się znaleźć w umowach na dostawę energii elektrycznej, gazu, ropy czy węgla. Polega ona na zapewnieniu dostawcy prawa do pełnej wysokości ceny zakontraktowanego paliwa niezależnie od tego, czy zostanie ono faktycznie odebrane.
Klauzula take or pay występuje w wielu wariantach. Może być rozliczana w cyklach krótkoterminowych (miesięczny albo kwartalnych) albo w cyklach długoterminowych (np. rocznych). W wersji nieco bardziej łagodnej, odbiorca ma prawo odebrać opłacony produkt w jakimś późniejszym terminie (mechanizm carry over). W takim wypadku opłata może przybrać postać przedpłaty, ceny sprzedaży w depozyt czy kombinacji tego typu rozwiązań. Czasami ilość towaru do odbioru w zamian za take or pay jest mniejsza, niż gdyby odbiory realizowane były prawidłowo (potrącana jest dodatkowa opłata).
W swojej najbardziej surowej odsłonie, take or pay przybiera postać kary umownej za nieodebranie towaru bądź też zryczałtowanej opłaty za gotować. W takim wypadku nieodebrany produkt po prostu przepada. Właśnie ta odsłona klauzuli take or pay budzi największe wątpliwości prawne. Dzięki niej dostawca uzyskuje pełną wartość towaru, który miał być dostarczony, bez konieczności jego dostarczania. W efekcie niektórzy stawiają zarzut, iż prowadzi ona do niesłusznego wzbogacenia.
Take or pay na świeczniku TSUE
Przedmiotem rozważań TSUE była klauzula bierz lub płać zastrzeżona w umowie na dostawę energii elektrycznej. Kontrakt zawierał karę umowną płatną w przypadku przedterminowego rozwiązania umowy. W przypadku zerwania kontraktu przez odbiorcę przed upływem uzgodnionego okresu, dostawca mógł obciążyć go kwotą odpowiadającą cenie energii elektrycznej, którą odbiorca zobowiązał się u niego zakupić, lecz za którą jeszcze nie zapłacił, ani której nie pobrał.
TSUE stwierdził, iż dyrektywa UE dotycząca wspólnych zasad rynku wewnętrznego energii elektrycznej nie stoi na przeszkodzie zastrzeganiu takich klauzul. Istotne jest jednak to, aby postanowienie umowne było jasne, zrozumiałe i swobodnie uzgodnione.
TSUE podkreślił, że celem tego typu kar i opłat jest zrekompensowanie szczególnych kosztów ponoszonych przez dostawcę z uwagi na zawarcie umowy na czas określony z gwarancją ceny. Krajowy sąd musi jednak mieć możliwość ocenić proporcjonalny charakter tej kary w świetle wszystkich okoliczności danej sprawy i w stosownym wypadku dokonać jej miarkowania lub ją uchylić. Z perspektywy tej oceny powinien brać pod uwagę pierwotny okres obowiązywania rozpatrywanej umowy, czas, jaki pozostał do końca tego okresu w chwili jej rozwiązania, ilość energii elektrycznej, którą zakupiono w celu wykonania tej umowy, lecz której odbiorca ostatecznie nie pobierze, a także środki, jakimi dysponowałby dostawca w celu ograniczenia ewentualnych strat gospodarczych.
Jakkolwiek rozstrzygnięcie dotyczyło konkretnie rynku energii elektrycznej – daje ono pewne wytyczne co do stosowania klauzul take or pay w innych branżach. Jak widać ich stosowanie (w najsurowszym wydaniu) nie będzie zasadniczo sprzeczne z porządkiem prawnym. Niemniej jednak, jeżeli sprawa trafi przed sąd – z pewnością oceniana będzie proporcjonalność tego typu opłat i kar do rozkładu ryzyka ponoszonego przez obie strony.
