Tag: zapewnienia

  • Oświadczenia i zapewnienia

    W dzisiejszych czasach przy każdej większej transakcji sprzedaży spółki natknąć się możemy na obszerną sekcję: oświadczenia i zapewniania (z ang. representations and warranties). Ta wywodząca się z praktyki anglosaskiej klauzula bardzo często zajmuje istotną część umowy sprzedaży udziałów/akcji (z ang. Share Purchase Agreement lub skrótowo SPA). Nierzadko budzi ona też wiele emocji i stanowi kluczowy element negocjacji. Dlaczego jednak oświadczenia i zapewniania są tak ważne i skąd właściwie wzięło się takie rozwiązanie? O tym postaram się opowiedzieć w dzisiejszym wpisie.

    Oświadczenia i zapewnienia to pakiet oświadczeń składanych w umowie sprzedaży udziałów/akcji przez sprzedającego. Stanowią one swoistą deklarację sprzedającego odnośnie stanu sprzedawanej spółki. W skrócie można powiedzieć, że w ramach oświadczeń i zapewnień sprzedający „obiecuje” kupującemu, że ze spółką wszystko jest w porządku. Oświadczenia i zapewnienia mogą dotyczyć stanu finansowego spółki, prawidłowości w zatrudnieniu, stanu prawnego udziałów, braku zaległości podatkowych itp. Idea oświadczeń i zapewnień pochodzi z anglosaskiej praktyki common law. Korzystanie z pojęcia „oświadczeń i zapewnień” jest właściwie kalką językową z obcego porządku prawnego, w którym rozróżnienie dwóch rodzajów „obietnic” miało większy sens. Praktyka rynkowa wymusiła posługiwanie się zbliżoną terminologią, co w Stanach lub Anglii, jednak z powodzeniem można by używać samego określenia „zapewnienie”.

    shaking-hands-3091906_1920

    Po co jednak wprowadzać taki katalog oświadczeń i zapewnień i czemu nie praktykuje się tego, gdy przedmiotem sprzedaży jest coś innego niż udziały/akcje w spółce? Jest kilka racjonalnych powodów takiego działania. Pierwszym i najważniejszym powodem jest fakt, iż o ile w ekonomicznym znaczeniu przedmiotem sprzedaży jest spółka, to w znaczeniu prawnym przedmiotem sprzedaży są udziały lub akcje w spółce. Skoro natomiast przedmiotem sprzedaży są udziały lub akcje w spółce, przepisy prawa zapewniają kupującemu ochronę jedynie przed wadliwością samych praw udziałowych. Innymi słowy, przepisy kodeksu cywilnego pozwalają kupującemu dochodzić od sprzedającego jedynie roszczeń związanych z samymi defektami udziałów lub akcji jako takich. Katalog takich defektów jest stosunkowo wąski i odnosi się raczej do przypadków, w których sprzedający okaże się nie być właścicielem praw udziałów bądź prawa te będą obciążone zastawem czy też zajęciem komorniczym. Natomiast wszystkie nieprawidłowości w samej spółce nie są objęte ochroną kodeksową. W związku z powyższym, przy braku instytucji oświadczeń i zapewnień, kupujący nie może podnieść wobec sprzedającego zarzutów dotyczących przestępstw popełnianych w ramach spółki, fikcyjnego zatrudnienia w spółce, nieoczekiwanego poziomu zadłużenia, szkód wyrządzonych w środowisku, czy podważanych tytułów prawnych do nieruchomości. Wszystkich tych nieprawidłowości rozwiązanie kodeksowe w ogóle nie obejmuje.

    Ponieważ kupujący zwykle płacą ciężkie pieniądze za nabywane spółki, opisany wyżej stan braku ochrony prawnej jest wysoce niesatysfakcjonujący. Pamiętajmy bowiem, że zakup spółki jest wbrew pozorom bardzo podobna do zakupu używanego samochodu. Kupujący nigdy w 100% nie ustali stanu nabywanego towaru i bardzo często jedyne, co mu pozostaje, to polegać na obietnicach sprzedającego i własnym, mniej lub bardziej potwierdzonym przeczuciu. Stąd umowa sprzedaży udziałów/akcji obejmuje cały szereg oświadczeń i zapewnień sprzedającego odnoszących się do stanu samej spółki. Takie rozwiązanie powoduje, że na zasadach umownych (a nie kodeksowych) sprzedający przyjmuje na siebie odpowiedzialność za nieprawidłowości w danej spółce i zobowiązuje się zapłacić kupującemu odszkodowanie, gdyby któraś z jego obietnic okazała się nieprawdziwa. Praktyka transakcyjna poszła w tym kierunku, że płatność takiego „odszkodowania” następuje do rąk kupującego (wszak to on kupił wadliwy towar, a więc w praktyce przepłacił), a nie do spółki, pomimo iż de facto to majątek spółki ucierpiał.

    Mam nadzieję, że udało mi się przynajmniej trochę oswoić oświadczenia i zapewnienia. Myślę, że zrozumienie sytuacji prawnej kupującego pozwoli podejść do tejże instytucji w nieco inny sposób. W praktyce oświadczenia i zapewniania służą wprowadzeniu równowagi transakcyjnej. Nikt bowiem nie chce kupować kota w worku – szczególnie bardzo kosztownego.

  • List ujawniający – disclosure letter

    List ujawniający (ang. disclosure letter) to dokument, który obok raportu sporządzonego z audytu due diligence, stanowi drugie źródło wiedzy o stanie firmy. O due diligence tj. audycie firmy wystawionej na sprzedaż celem ustalenia czynników mogących wpłynąć na jej wartość (najczęściej różnych nieprawidłowości) mogliście poczytać tutaj . Dzisiaj chciałbym skupić się właśnie na liście ujawniającym.

    W pierwszej kolejności pozwolę sobie wyjaśnić skąd list ujawniający się bierze i jakie ma miejsce w procesie transakcyjnym. Sprzedaż firmy (czy to poprzez obrót udziałami/akcjami w spółce czy sprzedaż przedsiębiorstwa) jest wbrew pozorom bardzo podobna do sprzedaży używanego samochodu. Obie strony transakcji wiedzą, że „towar” ma już swoje lata i na pewno znajdą się w nim pewne usterki. Dla kupującego, używana firma jest całkowitą zagadką. Dlatego kupujący zleca przeprowadzenie audytu due diligence, aby dowiedzieć się, co właściwie kupuje. Wracając do naszego porównania, audyt due diligence możemy potraktować jako wizytę na stacji kontroli pojazdów lub u mechanikę przez kupnem pojazdu. Z drugiej strony, sprzedający zdaje sobie sprawę, że nie może przesadnie lukrować sprzedawanego „towaru”. Po pierwsze, tego typu nieszczerość zdyskredytuje go na rynku. Po drugie, koszty związane z naprawianiem szkody ujawnionej po sprzedaży mogą być dla sprzedającego dużo bardziej dotkliwe, niż upust cenowy, który dałby przyznając się uczciwie do pewnych nieprawidłowości. List ujawniający to coś na kształt wspólnego zaglądania pod maskę sprzedawanej firmy.

    automotive-3052297_1920

    Z perspektywy standardów transakcji sprzedaży firmy, list ujawniający jest kontrą dla oświadczeń i zapewnień, których kupujący oczekuje od sprzedającego. Pamiętajmy, że kupujący nie zna dokładnie stanu firmy i dlatego żąda od sprzedającego, aby ten w umowie sprzedaży „obiecał mu”, że firma ma takie, a nie inne cechy. Oświadczenia sprzedającego mogą dotyczyć przeróżnych kwestii – od tego, że prawidłowo uiszczane są podatki aż po stosowanie się do wszelkich wymogów środowiskowych (temat oświadczeń i zapewnień nadaje się spokojnie na osobny wpis na blogu). List ujawniający będzie listą wszystkich „ale”, które sprzedający będzie chciał zastrzec w umowie. Odnosząc się do poprzednich przykładów – w liście ujawniającym może znaleźć się informacja o tym, że urząd skarbowy toczy przeciwko spółce postępowanie o zaległy podatek dochodowy albo że regionalny dyrektor ochrony środowiska zidentyfikował nielegalny zrzut odpadów. Każda taka informacja jest argumentem dla kupującego, aby obniżyć cenę. Niemniej jednocześnie, informacje przedstawione w liście ujawniającym zwalniają sprzedającego z odpowiedzialności za wady (przynajmniej w standardowych umowach sprzedaży), w myśl zasady, iż kupujący wiedział, co kupuje.

    Wydawałoby się, że w interesie sprzedającego będzie sporządzenie możliwie najszerszego listu ujawniającego. Praktyka pokazuje jednak, że nie zawsze tak jest. Musimy bowiem pamiętać, że nie każda nieprawidłowość od razu i ze 100% pewnością przekłada się na konsekwencje finansowe. Wiele kwestii rodzi ryzyko powstania negatywnych skutków w przyszłości (np. w postaci grzywny, kar administracyjnych, domiaru podatku, odsetek itp.), które nie wiadomo czy się ziszczą. Polskie prawo jest niezwykle skomplikowane i często dopiero na koniec postępowania sądowego/administracyjnego dowiemy się, czy ryzyko było rzeczywiste czy też nie. No i tutaj pojawia się istotne pytanie – ujawniać czy nie? Każde ujawnienie prowadzić będzie do upustu w cenie, ale z drugiej strony – czy upust będzie adekwatny do możliwych konsekwencji finansowych? Przed podobnym dylematem stoi kupujący, który odkrył pewną nieprawidłowość na etapie due diligence, przy czym musi on pamiętać, że dyskonto na cenie uzyskuje się już przy sprzedaży, a dochodzenie ewentualnej odpowiedzialności od sprzedającego w przyszłości zawsze obarczone jest ryzykiem tego, że nie będziemy mieli czego i od kogo ściągać. Dlatego sporządzanie listu ujawniającego nie jest sprawą łatwą i oczywistą, wymaga przemyślenia wielu aspektów oraz analizy całego otoczenia transakcyjnego i to zarówno przez sprzedającego, jak i przez kupującego (oraz ich doradców – rzecz jasna).

    Ciekaw jestem Waszych doświadczeń z listem ujawniającym i zachęcam do komentowania.