Tag: sprzedaż akcji

  • Oświadczenia i zapewnienia

    W dzisiejszych czasach przy każdej większej transakcji sprzedaży spółki natknąć się możemy na obszerną sekcję: oświadczenia i zapewniania (z ang. representations and warranties). Ta wywodząca się z praktyki anglosaskiej klauzula bardzo często zajmuje istotną część umowy sprzedaży udziałów/akcji (z ang. Share Purchase Agreement lub skrótowo SPA). Nierzadko budzi ona też wiele emocji i stanowi kluczowy element negocjacji. Dlaczego jednak oświadczenia i zapewniania są tak ważne i skąd właściwie wzięło się takie rozwiązanie? O tym postaram się opowiedzieć w dzisiejszym wpisie.

    Oświadczenia i zapewnienia to pakiet oświadczeń składanych w umowie sprzedaży udziałów/akcji przez sprzedającego. Stanowią one swoistą deklarację sprzedającego odnośnie stanu sprzedawanej spółki. W skrócie można powiedzieć, że w ramach oświadczeń i zapewnień sprzedający „obiecuje” kupującemu, że ze spółką wszystko jest w porządku. Oświadczenia i zapewnienia mogą dotyczyć stanu finansowego spółki, prawidłowości w zatrudnieniu, stanu prawnego udziałów, braku zaległości podatkowych itp. Idea oświadczeń i zapewnień pochodzi z anglosaskiej praktyki common law. Korzystanie z pojęcia „oświadczeń i zapewnień” jest właściwie kalką językową z obcego porządku prawnego, w którym rozróżnienie dwóch rodzajów „obietnic” miało większy sens. Praktyka rynkowa wymusiła posługiwanie się zbliżoną terminologią, co w Stanach lub Anglii, jednak z powodzeniem można by używać samego określenia „zapewnienie”.

    shaking-hands-3091906_1920

    Po co jednak wprowadzać taki katalog oświadczeń i zapewnień i czemu nie praktykuje się tego, gdy przedmiotem sprzedaży jest coś innego niż udziały/akcje w spółce? Jest kilka racjonalnych powodów takiego działania. Pierwszym i najważniejszym powodem jest fakt, iż o ile w ekonomicznym znaczeniu przedmiotem sprzedaży jest spółka, to w znaczeniu prawnym przedmiotem sprzedaży są udziały lub akcje w spółce. Skoro natomiast przedmiotem sprzedaży są udziały lub akcje w spółce, przepisy prawa zapewniają kupującemu ochronę jedynie przed wadliwością samych praw udziałowych. Innymi słowy, przepisy kodeksu cywilnego pozwalają kupującemu dochodzić od sprzedającego jedynie roszczeń związanych z samymi defektami udziałów lub akcji jako takich. Katalog takich defektów jest stosunkowo wąski i odnosi się raczej do przypadków, w których sprzedający okaże się nie być właścicielem praw udziałów bądź prawa te będą obciążone zastawem czy też zajęciem komorniczym. Natomiast wszystkie nieprawidłowości w samej spółce nie są objęte ochroną kodeksową. W związku z powyższym, przy braku instytucji oświadczeń i zapewnień, kupujący nie może podnieść wobec sprzedającego zarzutów dotyczących przestępstw popełnianych w ramach spółki, fikcyjnego zatrudnienia w spółce, nieoczekiwanego poziomu zadłużenia, szkód wyrządzonych w środowisku, czy podważanych tytułów prawnych do nieruchomości. Wszystkich tych nieprawidłowości rozwiązanie kodeksowe w ogóle nie obejmuje.

    Ponieważ kupujący zwykle płacą ciężkie pieniądze za nabywane spółki, opisany wyżej stan braku ochrony prawnej jest wysoce niesatysfakcjonujący. Pamiętajmy bowiem, że zakup spółki jest wbrew pozorom bardzo podobna do zakupu używanego samochodu. Kupujący nigdy w 100% nie ustali stanu nabywanego towaru i bardzo często jedyne, co mu pozostaje, to polegać na obietnicach sprzedającego i własnym, mniej lub bardziej potwierdzonym przeczuciu. Stąd umowa sprzedaży udziałów/akcji obejmuje cały szereg oświadczeń i zapewnień sprzedającego odnoszących się do stanu samej spółki. Takie rozwiązanie powoduje, że na zasadach umownych (a nie kodeksowych) sprzedający przyjmuje na siebie odpowiedzialność za nieprawidłowości w danej spółce i zobowiązuje się zapłacić kupującemu odszkodowanie, gdyby któraś z jego obietnic okazała się nieprawdziwa. Praktyka transakcyjna poszła w tym kierunku, że płatność takiego „odszkodowania” następuje do rąk kupującego (wszak to on kupił wadliwy towar, a więc w praktyce przepłacił), a nie do spółki, pomimo iż de facto to majątek spółki ucierpiał.

    Mam nadzieję, że udało mi się przynajmniej trochę oswoić oświadczenia i zapewnienia. Myślę, że zrozumienie sytuacji prawnej kupującego pozwoli podejść do tejże instytucji w nieco inny sposób. W praktyce oświadczenia i zapewniania służą wprowadzeniu równowagi transakcyjnej. Nikt bowiem nie chce kupować kota w worku – szczególnie bardzo kosztownego.

  • Zgoda Prezesa UOKiK na koncentrację

    O zgodach wymaganych na sprzedaż przedsiębiorstwa lub jego zorganizowanej części w ogólności pisałem już tutaj. W dzisiejszym wpisie chciałbym abyśmy przyjrzeli się specyficznej zgodzie, która może się okazać wymagana na wszelkiego rodzaju czynności akwizycyjne tj. zakup przedsiębiorstwa, zakup udziałów lub akcji, połączenie spółek itp. Mowa tutaj o zgodzie Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów na Koncentrację.

    Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów (UOKiK) jest organem państwowym, który czuwa nad przestrzeganiem obowiązujących w Polsce przepisów i zasad dotyczących uczciwej konkurencji. Do jednego z zadań Prezesa UOKiK należy kontrolowanie koncentracji zachodzących na polskim rynku. Krajowe przepisy wychodzą bowiem z założenia, że nadmierna koncentracja na danym rynku (tj. skupienie zbyt dużej siły w rękach jednego podmiotu) prowadzi do monopolizacji, która z natury jest szkodliwa dla konsumentów. Brak konkurencji równa się brakowi presji rynkowej, co załamuje zasadę gospodarki wolnorynkowej opierającą się na tym, że rynek wyreguluje się sam.

    Z ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów wynika, iż zgłoszeniu do Prezesa UOKiK podlega zamiar koncentracji jeżeli:

    1. Łączny światowy obrót podmiotów uczestniczących w koncentracji w roku obrotowym poprzedzającym rok zgłoszenia przekracza równowartość 1 000 000 000 euro lub
    2. łączny obrót na terytorium Polski podmiotów uczestniczących w koncentracji w roku obrotowym poprzedzającym rok zgłoszenia przekracza równowartość 50 000 000 euro

    Zgłoszeniu podlega już sam zamiar koncentracji, przy czym jako koncentrację rozumie się połączenie podmiotów, przejęcie bezpośredniej lub pośredniej kontroli (np. poprzez nabycie udziałów), utworzenie wspólnego przedsiębiorcy (tzw. joint-venture) jak i nabycie istotnego mienia (np. przedsiębiorstwa), o ile obrót realizowany za jego pomocą przekroczył którymkolwiek z dwóch ostatnich lat obrotowych równowartość 10 000 000 euro.

    Jak widać koncentracja ma różne oblicza i może następować w wyniku zróżnicowanych zdarzeń prawnych. Spójrzmy przykładowo na koncentrację w drodze przejęcia kontroli. Zgodnie z ustawą, przejęcie kontroli polega na uzyskaniu jakiejkolwiek formy bezpośrednich lub pośrednich uprawnień, które przy uwzględnieniu wszystkich okoliczności prawnych umożliwiają wywieranie decydującego wpływu na dany podmiot. W związku z czym nie mamy zamkniętego katalogu czynności prowadzących do przejęcia kontroli, tylko mogą to być jakiekolwiek zdarzenia prawne i faktyczne, które pozwolą na „kontrolowanie” zachowania danego podmiotu. Najczęściej przejęcie kontroli nad spółką polegać będzie na zakupie pakietu kontrolnego udziałów lub akcji w tej spółce. Niemniej równie dobrze, przejęcie kontroli może polegać na korzystnym obsadzeniu stanowisk w kilku spółkach przez te same osoby.

    Drugą istotną kwestią jest to, że Prezes UOKiK przygląda się wyłącznie przejęciu kontroli przy dużej skali działalności. Ustawodawca wyszedł bowiem z praktycznego założenia, że zdolność do istotnego zaburzania rynku mają tylko podmioty działające w odpowiedniej skali. Zresztą, biorąc pod uwagę jak skomplikowane są sprawy dotyczące koncentracji – niższy próg prawdopodobnie doprowadziłby do paraliżu UOKiK.

    hands-1063442_1920

    Warto także pamiętać, że nawet jeżeli planowana transakcja spełnia ogólne kryteria koncentracji (tj. przejęcie kontroli + odpowiednie obroty podmiotów koncentrujących się), czasem ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów przewiduje wyłączenia od obowiązku zgłoszenia zamiaru koncentracji. Tak się dzieje, gdy:

    • przejmowany jest podmiot „mały”, którego obrót na terenie Polski w ostatnich dwóch latach nie przekroczył 10.000.000 EUR (przy połączeniu lub joint-venture bierzemy pod uwagę obrót obu łączących się podmiotów),
    • nabycie akcji lub udziałów następuje celem odsprzedaży przez inwestora pasywnego (np. fundusze inwestycyjne), który nie wykonuje uprawnień korporacyjnych, a jedynie ewentualnie czerpie dywidendę,
    • nabycie akcji lub udziałów służy jedynie zabezpieczeniu wierzytelności (np. w drodze przewłaszczenia na zabezpieczenie), pod warunkiem, że nabywca będzie pasywny w swoim działaniu,
    • nabycie następuje w ramach postępowania upadłościowego, chyba że nabywca jest konkurentem podmiotu nabywanego,
    • nabycie następuje w ramach tej samej grupy kapitałowej (ustawa traktuje podmioty w jednej grupie kapitałowej jak jeden byt zbiorowy).

    Jeżeli jednak planowana transakcja podpada pod konieczność zgłoszenia zamiaru koncentracji należy pamiętać, że przygotowanie stosownego wniosku jest procesem czasochłonnym a i UOKiK potrzebuje trochę czasu na jego przeprocedowanie. Warto uwzględnić to przy planowaniu harmonogramu transakcji. Więcej o zgodzie Prezesa UOKiK w następnych wpisach!

     

  • Sprzedaż przedsiębiorstwa czy praw udziałowych?

    Właściciele dużych i rozwijających się przedsiębiorstw prędzej czy później stają przed dylematem, czy prowadzić biznes dalej czy też go sprzedać i przejść na zasłużoną emeryturę (czyt. wynieść się na przysłowiowe Mazury). Jeżeli dorośniemy do decyzji o wyjściu z inwestycji, będziemy musieli rozważyć w jaką formę prawną opakujemy nasz „towar”. Zasadniczo do dyspozycji mamy dwa warianty, o których chciałbym dzisiaj napisać – sprzedaż przedsiębiorstwa lub sprzedaż praw udziałowych w spółce.

    W pierwszej kolejności musimy sobie wyjaśnić co to właściwie jest przedsiębiorstwo. Zgodnie z przepisami kodeksu cywilnego przedsiębiorstwem jest zespół składników materialnych (np. nieruchomości, maszyny, samochody) i niematerialnych (np. patenty, prawa autorskie, know-how) przeznaczony do prowadzenia działalności gospodarczej. Innymi słowy, na przedsiębiorstwo składają się wszystkie te rzeczy, które stanowią własność danej firmy i służą do prowadzenia jej biznesu. Nie ma tutaj większego znaczenia czy firmą jest jednoosobowa działalność gospodarcza czy spółka. Jeżeli z kolei firma prowadzi wiele różnych działalności (np. posiada kilka warsztatów samochodowych) to każdy z zespołów aktywów można traktować jako odrębną zorganizowaną część przedsiębiorstwa (w praktyce często stosuje się skrót „ZCP” lub „Zorg”).

    Z prawami udziałowymi jest natomiast inaczej. Prawa udziałowe to uprawnienia jakie wspólnik posiada względem spółki. W spółce akcyjnej będą to akcje, w spółce z o.o. będą to udziały, a w spółkach osobowych takich, jak spółka jawna – będzie to ogół praw i obowiązków wspólnika. Wszystkie spółki handlowe w Polsce są samoistnymi właścicielami swojego majątku. Oznacza to, że właścicielem majątku spółki jest właśnie ta spółka, a nie jej wspólnicy (uwaga – przy spółce cywilnej jest inaczej!). Idąc dalej, kiedy spółka prowadzi działalność gospodarczą, wówczas to ona jest właścicielem przedsiębiorstwa lub poszczególnych jego zorganizowanych części. Przy korzystaniu ze spółki nie musimy sprzedawać bezpośrednio przedsiębiorstwa, tylko możemy sprzedać prawa udziałowe do spółki, która jest właścicielem tego przedsiębiorstwa.

    ethics-2991600_1920

    Decyzja co do sposobu sprzedaży biznesu ma kolosalne znaczenie dla formy jaki skutków prawnych takiej transakcji. Jeżeli chodzi o sprzedaż przedsiębiorstwa to trzeba pamiętać, iż taka transakcja zwykle traktowana jest tak samo, jak łączna sprzedaż wszystkich aktywów danej firmy. W związku z tym, jeżeli są jakieś ograniczenia w obrocie danym majątkiem (np. pierwokup nieruchomości) to trzeba je stosować także do sprzedaży przedsiębiorstwa. Nadto, taka sprzedaż nie powoduje automatycznie, że na nabywcę przejdą wszystkie umowy, których stroną była firma prowadząca przedsiębiorstwo. Podobnie jest z wszelkimi uprawnieniami administracyjnymi (licencjami, zezwoleniami, koncesjami itp.) – te bardzo często kupujący będzie musiał pozyskać na nowo. Sprzedaż przedsiębiorstwa nie przenosi też zobowiązań firmy na kupującego, ale powoduje, iż kupujący oraz sprzedający stają się za nie solidarnie (łącznie) odpowiedzialni.

    Sprzedaż praw udziałowych ma znacznie mniej skomplikowane skutki prawne, co jest zrozumiałe gdyż właściwie po to wymyślono spółki, aby móc w łatwy sposób transferować prowadzony biznes. Przy sprzedaży praw udziałowych nie ulega zmianie właściciel przedsiębiorstwa bo w dalszym ciągu jest nim spółka. W efekcie sama sprzedaż praw udziałowych zwykle nie będzie wpływać na sytuację prawną prowadzonego biznesu. Majątek spółki pozostanie taki sam, a przyznane jej uprawnienia administracyjne zasadniczo pozostaną nie tknięte. Ponieważ nie obracamy majątkiem spółki – nie ma konieczności stosowania się do żadnych ograniczeń w obrocie tym majątkiem. Pomimo sprzedaży praw udziałowych spółka pozostanie w dalszym ciągu stroną wszystkich kontraktów, które zawarła.

    Jak widać powyżej, transakcja sprzedaży praw udziałowych znacząco różni się od sprzedaży przedsiębiorstwa lub zorganizowanej jego części. Przy każdej z tych transakcji należy zwracać uwagę na zupełnie inne kwestie i odmiennie kształtować się będą zasady sporządzania umowy sprzedaży. Stąd decyzja o sposobie przeprowadzenia sprzedaży działalności gospodarczej jest decyzją niezwykle istotną i powinna być dogłębnie przeanalizowana.